مجموعة من الأبحاث ورسائل الماجستير في القانون

[A_najah]

البطلان في قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني «دراسة مقارنة»

الملخص

تدور هذه الدراسة حول البطلان في قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني, وهي دراسة مقارنة مع قانون الإجراءات الجنائية المصري.

ولقد آثرنا قبل الخوض في موضوع البطلان, أن نتحدث في فصل أول عن موضوع العمل الإجرائي من حيث تعريفه وتحديد طبيعته القانونية وخصائصه, وذلك باعتبار نظرية العمل الإجرائي ذات أهمية قصوى في هذه الدراسة بالنظر إلى أن العمل الإجرائي هو محور نظرية البطلان , وبالنظر إلى أن العمل الإجرائي يرتبط بالخصومة الجنائية ارتباطاً لا ينفصل إذ أنه يدور وجوداً وعدماً معها. ولأن البطلان قد يختلط ببعض الأنظمة القانونية ويشتبه بها مثل السقوط وعدم القبول والانعدام, كونها تشكل هي الأخرى جزاءات إجرائية، فقد آثرت التمييز بينها وبين البطلان وأزلنا اللبس بين هذه الأنظمة بتعريف كل منها وبيان خصائصها وما يميزها عن بعضها البعض, وكان لا بد بعد ذلك من الحديث عن أحوال البطلان في الفصل الثاني من هذه الدراسة ببيان مذاهبه التي تمثله؛ وهي: أولاً. مذهب البطلان الإلزامي أو الإجباري الذي يرتب البطلان على أي مخالفة للشروط و الأشكال التي يتطلبها القانون، وثانياً. مذهب البطلان القانوني؛ والذي يقوم على تحديد حالات البطلان على سبيل الحصر, بحيث إذا توافرت إحدى حالاته وجب على القاضي الحكم به، وثالثاً. مذهب البطلان الذاتي؛ والذي يعترفا بمقتضاه المشرع للقاضي بسلطة واسعة في تحديد القواعد التي يترتب على مخالفتها البطلان ألذي يترتب على مخالفة أية قاعدة جوهرية ولو لم ينص عليه القانون، ورابعاً. مذهب البطلان بغير ضرر؛ و الذي يقوم على أن البطلان لا يحكم به إلا إذا تحقق ضرر من المخالفة حتى لو كان هناك نص عليه. وخامساً. مذهب المشرع المصري الذي اعتنق مذهب البطلان الذاتي، والذي اعتبر أن البطلان يتحقق جراء عدم مراعاة أحكام القانون المتعلقة بأي إجراء جوهري، وسادساً. موقف المشرع الفلسطيني، الذي اعتنق مذهبي البطلان الذاتي ولا بطلان بلا نص إذ أنه وفقاً للمشرع الفلسطيني يكون الإجراء باطلاً إذا نص القانون عليه صراحة أو إذا شابه عيب لم تتحقق بسببه الغاية منه.

وكان لا بد من الحديث عن أنواع البطلان بشقيه البطلان المطلق و الذي ينتج جراء مخالفة القواعد الخاصة بالإجراءات الجوهرية و التي تتعلق بالنظام العام كمخالفة قواعد الأهلية أو التنظيم القضائي، وهذا النوع عالجه المشرع الفلسطيني في المادة (475) من قانون الإجراءات الجزائية, و البطلان النسبي الذي تبناه المشرع الفلسطيني في المادة (478) من قانون الإجراءات الجزائية والذي يتحقق جراء مخالفة القواعد الجوهرية التي لا تتعلق بالنظام العام و التي تهدف إلى حماية مصلحة الخصوم.

وكان لا بد من توضيح فكرة النظام العام كمعيار للتمييز بين نوعي البطلان, ومن ثم الحديث عن أهمية التمييز بينهما إذ أن هذه الأهمية تبدو في شروط التمسك بهما, والتي تتمثل في شرط المصلحة وشرط ألا يكون المتمسك بالبطلان سبباً في حصوله, وحيث أن للبطلان آثاراً, فقد تناولنا تلك الآثار في الفصل الثالث من دراستنا هذه وبينا أن العمل الإجرائي الباطل لا ينتج أثراً, وعدم تأثيره على ما سبقه من أعمال لأن شرط صحتها لا يرتبط بصحة الأعمال اللاحقة عليها على عكس الأعمال التالية له , وقد تناولنا فكرة تحول العمل الإجرائي الباطل إلى عمل إجرائي آخر صحيح إذا استجمع عناصر هذا الإجراء الآخر، وهو الأمر الذي أوضحناه بالتفصيل.

وقد تناولنا تجديد الإجراء الباطل، والذي لا يشترط فيه أن يكون الإجراء باطلاً وإنما مظنة البطلان؛ يتم اللجوء إلى التجديد, ويكون التجديد من باب أولى في حالة بطلان الإجراء, وقد بحثنا في تصحيح الإجراء, وهذا التصحيح يتم إذا تحققت الغاية من الإجراء الباطل أو إذا حاز الحكم القضائي قوة الأمر المقضي الذي لا يجوز معه إبطاله حتى لو تضمن إجراءات باطلة.

البحث الكامل

[A_najah]

دراسة نقدية في قراري الجمعية العامة للأمم المتحدة 181 و194 المتعلقين بالقضية الفلسطينية

الملخص

لقد عالجت في رسالتي هذه قراري الجمعية العامه للأمم المتحدة 181 و 194 المتعلقين بالقضية الفلسطينية من حيث ظروف نشأتهما وكذلك أثرهما على المنطقة بشكل عام والفلسطينيين بشكل خاص, حيث قمت بدراسة البعد القانوني الخاص لهذين القرارين وما ترتب عليهما من اثار قانونية من حيث قيام دوله اسرائيل واكتسابها الشرعية الدولية نتيجة لصدور قرار التقسيم رقم 181 لعام 1947 الصادر عن الجمعة العامة للأمم المتحدة.

لقد اتبعت في هذه الدراسة منهج البحث الوصفي التحليلي، حيث قمت بدراسة الظروف التي واكبت قراري الجمعية العامة للامم المتحدة 181 و194، تحليل هذه القرارات، نقدها ومدى مساهمتها في الحفاظ على الامن والسلم الدوليين باعتبارهما أسمى مقاصد الامم المتحدة.

إن مشكلة الدراسة هي صدور قرار التقسيم رقم 181 في عام 1947 مما أدى الى قيام دولة يهودية على جزء كبير من أراضي فلسطين، وتشريد شعب بأكمله. ونتيجة لقيام دولة إسرائيل، قامت الجمعية العامة بإصدار القرار رقم 194 عام 1948 والذي ينص على حق الفلسطينيين في العودة الى ديارهم وحق التعويض لمن لا يريد العودة. إن قرارات الجمعية العامة لم يتم تنفيذها نتيجة تنصل إسرائيل من التزاماتها الدولية،مما يؤدي الى استمرار معاناة الشعب الفلسطيني.

إن عدم تنفيذ إسرائيل لالتزاماتها الدولية يطرح الكثير من التساؤلات حول دور هيئة الأمم المتحدة.هل أن هذه الهيئة الدولية تقوم بدورها في المحافظة على الامن والسلم الدوليين وحقوق الإنسان ؟أم أنها تساهم في انتهاك هذه الحقوق وتثير مشاعر الكراهية والعداء بين الشعوب ؟هل تناقض الشرعية الدولية نفسها حينما تدعي الحفاظ على حقوق الشعوب وفي الوقت نفسه تنتهك وتسلب أبسط حقوق الشعوب؟

لقد قدمت الأمم المتحدة للشعب اليهودي دولة، وأصبحت هذه الدولة حقيقة واقعة في القانون الدولي، لذلك لا بد أن تعمل الامم المتحدة على قيام دولة فلسطينية قابلة للحياة ضمن حدود امنة ومعترف بها اسوة بقيام دولة إسرائيل.

إن ميثاق الامم المتحدة لم يعط الجمعية العامة أو أي جهاز من أجهزة المنظمة في أي نص من نصوصه، بما في ذلك المادة العاشرة، حق خلق دولة جديدة، بتقسيم دولة قائمة،إن هذا يعد خروجا من المنظمة الدولية عن نطاق الاختصاص الذي قرره لها الميثاق.لذلك، فان الحل الذي قدمته الامم المتحدة للصراع العربي اليهودي في فلسطين لا يتفق واعتبارات العدالة والقانون الدوليين وميثاق الامم المتحدة، حيث أنه قدم أكثر من تصريح بلفور وصك الانتداب على فلسطين،ومعلوم أنه فارق كبير بين تعبير" الوطن القومي" وتعبير "الدولة" الذي جاء به قرار التقسيم.

لقد أسهمت الامم المتحدة في خلق المشكلة الفلسطينية واستمرارها، بداية من قرار التقسيم رقم 81 /د-2 عام 1947 والذي قرر إقامة دولتين عربية ويهودية على أرض فلسطين،وما تلى ذلك من قرارات قامت بمعالجة القضية الفلسطينية باعتبارها مشكلة لاجئين،وانتهاء بمجموعة من القرارات التي بدأت في الصدور منذ عام 1969،والتي أصبحت تعالج القضية الفلسطينية من منطلق حق الشعب الفلسطيني في تقرير المصير،وهو ما بلغ منتهاه في قرار الجمعية العامة رقم 43/77 لعام 1988،والذي اعترفت فيه الجمعية العامة بإعلان دولة فلسطين.

لقد أعطى قرار التقسيم السند الشرعي والقانوني لقيام دولة إسرائيلٍ، وهذا ما كانت الحركة الصهيونية تنشده، حيث أن الحجج والبراهين التاريخية والتوراتية لم تكن كافية لقيام دولة إسرائيل،ومن هنا كانت ضرورة تحرك الحركة الصهيونية تجاه الامم المتحده لإعطاء إسرائيل السند الشرعي لقيامها،وهو قرار التقسيم.

إن دولة إسرائيل هي الحالة الوحيدة التي قبلت عضويتها في الامم المتحدة بناء على تعهدات مسبقة، وقد وافقت إسرائيل على هذه الاشتراطات لتمرير عضويتها في الامم المتحدة، حيث نوقشت في هذه المباحثات وثيقة عرفت باسم "بروتوكول لوزان" في الثاني عشر من أيار عام 1949،تضمنت اعتراف إسرائيل بحق الشعب الفلسطيني في العودة،وتعهدها بتطبيق قرار التقسيم،ولكن في حقيقة الأمر،فان تعهد إسرائيل لم يكن الا مناورة لتمرير عضويتها في الامم المتحدة،إذ أنه بعد ذلك تنصلت من كافة التزاماتها التي سبق وأن تعهدت بها.

لقد تناولت في الفصل التمهيدي من هذه الدراسة الحركة الصهيونية من حيث ظروف نشأتها, ايدولوجيتها، وقرارات مؤتمر بازل الذي عقد عام 1897, والذي كان من اهم قراراته اقامة وطن قومي لليهود في فلسطين, حيث فشلت الصهيونيه العالميه في الحصول على موافقة الدوله العثمانيه باقامة وطن قومي لليهود على ارض فلسطين.

وقد تعرضت في هذا الفصل إلى التدخل الاوروبي من خلال تصريح بلفور، حيث وعد جورج ارثر بلفور وزير خارجية بريطانيا في ذلك الوقت الثري اليهودي رودتشلد باقامة وطن قومي لليهود في فلسطين وقد تناولت بالدراسة القيمة القانونية لتصريح بلفور.

وقد تطرقت في هذا الفصل أيضا الى تداول القضية الفلسطينيه في أروقه الأمم المتحدة, حيثت تعرضت الى مؤتمر لندن في عام 1946 وإحالة القضية الفلسطينية من قبل بريطانيا الى الأمم المتحدة, حيث أوصت الأمم المتحدة بعد احالة القضية إليها ايفاد لجنة خاصة الى فلسطين, وقد قامت هذه اللجنة بإعداد تقرير خاص عن أعمالها. وقد ركزت من خلال هذه الدراسة على أن الأمم المتحدة قد خرقت ميثاقها بقرار التقسيم, حيث أن عرب فلسطين كانوا يشكلون غالبية السكان ولهم الحق في إقامة دولة حرة مستقلة وان الأمم المتحدة ليست مخولة من الوجهة القانونية أن تفرض تنظيماً دستورياً على فلسطين.

أما بالنسبة للتصويت على قرار التقسيم, فقد أقرت الجمعية العامة للامم المتحدة مشروع الأكثرية والذي يدعو الى تقسيم فلسطين الى دولتين: عربية ويهودية, حيث أفضى القرار في النهاية الى إقامة دولة يهودية في فلسطين دون قيام دولة عربية فلسطينية.

وقد خصصت الفصل الأاول من هذه الدراسة لقرار التقسيم رقم 181 وتدويل مدينة القدس, وتعرضت الى موقف الفلسطينيين والحكومات العربية من قرار التقسيم, حيث تم رفض قرار التقسيم على المستويين الرسمي والشعبي, وكذلك الموقف الدولي من قرار التقسيم, هذا وقد كان سرور الحكومة البريطانية عظيماً عند صدور قرار التقسيم لأن القضية الفلسطينية كانت تمثل عبئاً كبيراً على كاهل بريطانيا حيث اعلنت بريطانيا على لسان المندوب السامي بأن حكومة بريطانيا تقبل قرار الأمم المتحدة وسوف تبذل كل المساعي لتطبيقه.

أما بالنسبة الى موقف الولايات المتحدة من قرار التقسيم، فقد أيدت الولايات المتحدة هذا المشروع في البداية, وما لبثت أن تراجعت عن دعم قرار التقسيم, واقترحت إقامة وصاية مؤقتة على فلسطين, ولكن بعد إعلان قيام دولة اسرائيل اعترفت الولايات المتحدة بهذه الدولة الجديدة, وكان ذلك يشكل تناقضاً في الموقف الأمريكي حيث أن الولايات المتحدة اعترفت باسرائيل أثناء مناقشة مشروع الوصاية من قبل الامم المتحدة.

وقد تعرضت في هذا الفصل أيضاً إلى اثأر قرار التقسيم على الفلسطينيين والقيمة القانونية لقرار التقسيم وكذلك مدى شرعية قيام دولة إسرائيل في القانون الدولي. لقد كان لقرار التقسيم اثار كبيرة على الفلسطينيين ولعل أهمها هجرة اليهود الى فلسطين وكذلك تهجير أهل فلسطين من ديارهم.

أما بالنسبة لصلاحية الجمعية العامة للأمم المتحدة بإصدار قرار التقسيم , قان المادة الثانية "الفقرة السادسة" من ميثاق الأمم المتحدة تمنع الأمم المتحدة من التدخل في الشؤون الدستورية الداخلية لأي دولة، وأن من حق الشعب الفلسطيني تقرير مصيره دون تدخل الأمم المتحدة.

وقد تطرقت في هذه الدراسة أيضاً الى شرعية قيام اسرائيل في القانون الدولي, حيث أن إسرائيل اعتمدت في قيامها على أسانيد وحجج تاريخية وتوراتية وإن هذه الأسانيد لا تعطي اليهود الحق في إقامة دولتهم على أرض فلسطين, ومن ثم فإن القرار "181" والذي أعطى إسرائيل السند القانوني لقيامها, تناقض بشكل صريح وواضح مع أهداف الأمم المتحدة في حفظ الأمن والسلم الدوليين, هذا وقد نص القرار "181" على إقامة دولتين فلسطينية واسرائيلية, وقد اشترطت الأمم المتحدة على إسرائيل القبول بإنشاء دولة فلسطينية وقبلت إسرائيل ذلك ولكن سرعان ما تنصلت من إلتزاماتها.

أما الفصل الثاني من هذه الدراسة, فقد تناولت فيه القرار 194 الخاص بحق عودة اللاجئين الفلسطينيين إلى ديارهم وحق التعويض لمن لا يريد العودة, حيث تعرضت الى وضع اللاجئين الفلسطينيين، الاونروا، القرارات الدولية الخاصة باللاجئين الفلسطينيين، القيمة القانونية للقرارات الدولية الخاصة باللاجئين الفلسطينيين، حق العودة،حق التعويض وحق تقرير المصير.

إن إسرائيل ترفض تطبيق حق العودة للاجئين الفلسطينيين ولا يستند رفضها هذا على أساس قانوني بل يعتمد على رؤيا اسرائيلية خاصه بأن عودة اي عدد من اللاجئين الفلسطينيين يهدد كينونة وبقاء الدولة العبرية. كما تطرقت في هذا الفصل الى نقد قرار حق العودة وإمكانيات تطبيق هذا القرار مستقبلاً , حيث أن حق العودة هو حق مكفول في كافة الشرائع والقوانين الدولية. أما بالنسبة لفرص وامكانيات تطبيق قرار حق العودة , فيرى فقهاء القانون الدولي بأن قرار حق العودة يمكن تطبيقه على قرارات الامم المتحدة دون المساس بحق اليهود الذين هاجروا الى فلسطين.

وأخبرا تطرق الباحث الى ارتباط قرارات الجمعية العامة 181 و194 بقرارات مجلس الامن الدولي 242 و338، حيث أن قرارات مجلس الامن تعتبر مكملة لقرارات الجمعية العامة للأمم المتحدة،كونها تدعو إلى انسحاب إسرائيل من الأراضي التي احتلتها في عام 1967،وكما تدعو الى تسوية عادلة لمشكلة اللاجئين الفلسطينيين.

ويرى الباحث في النهاية أن أمام اسرائيل فرصة تاريخية للسلام الذي يعرضه العرب عليها لكي تعيش بأمن وسلام, حيث أن تطبيق إسرائيل لقرارات الأمم المتحدة يتيح المجال للأجيال القادمة العيش برفاهية وأمن, لذلك لا بد من تكاتف المجتمع الدولي للعمل على تحقيق هذا الهدف المنشود

الملف الكامل

[A_najah]

المتهم ضماناته وحقوقه في الاستجواب والتوقيف

الملخص

تناولت هذه الأطروحة موضوع المتهم ضماناته وحقوقه في الاستجواب والتوقيف " الحبس الاحتياطي" وفقا لقانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني رقم (3) لسنة 2001، ومقارنته بغيره من التشريعات الجزائية الأخرى كالمصري والأردني، ويعتبر قانون الإجراءات الجنائية من أهم القوانين التي تسنها الدولة، ذلك انه يمس الحرية الشخصية حينا ويقيدها حينا آخر، ويكفي أن يتمثل أمام مخيلتنا موقف يسند فيه الى الفرد اتهام بجريمة ما هو منها براء، وما يتخذ قبله من إجراءات قد تزج به في السجن مؤقتا الى أن ينبلج الحق، لنتصور مدى الآلام التي تشيع بها نفسيته وتملؤه نقمة على المجتمع، من هذا المثال جاءت أهمية هذه الدراسة والتي تبرز بشكل واضح إذا ما علمنا بأن هذه الضمانات التي تحيط هذه الإجراءات هي التعبير الحي عن قوة القانون في مقاومة انحراف الأجهزة القضائية عن جادة العدالة، وبها تتأكد سيادة القانون، على انه يجب أن لا يفهم بأن هذه الضمانات غايتها شل يد الأجهزة القضائية او تعطيلها، وإنما غايتها كفالة التزام هذه الأجهزة حدود مهمتها في حماية الحريات الشخصية وصيانة الحقوق الإنسانية، وهو ما يقتضي بالضرورة إقامة التوازن بين الحرية الفردية والمصلحة العامة.

يضاف إلى ما تقدم، فإن البحث في موضوع المتهم ضماناته وحقوقه في الاستجواب والتوقيف " الحبس الاحتياطي" يعرفنا بمدى إسهام تلك الضمانات في توفير المناخ الملائم للمتهم لبيان موقفه من تهمة وجهت إليه، علاوة على دور تلك الضمانات في تيسير مهمة الكشف عن الحقيقة مع احترام حرية الإنسان وصون كرامته وآدميته.

ولأهمية ذلك، ارتأى الباحث تناول هذه الضمانات الخاصة بالاستجواب والتوقيف " الحبس الاحتياطي " وبدأ الباحث بحثه بتمهيد عرض من خلاله التطور التاريخي لضمانات المتهم في مرحلة التحقيق الابتدائي مركزا على الاستجواب والتوقيف " الحبس الاحتياطي " باعتبارهما الاجرائين الأكثر خطورة وأهمية في هذه المرحلة، ولما كان الماضي بوابة الحاضر، لمعرفة مدى إسهام الأجيال والحضارات السابقة في رسم الحاضر، وان الحاضر هو ثمرة حضارات وأجيال مضت، فقد تناول الباحث هذه الضمانات في التشريعات القديمة والمتمثلة في مجتمعي وادي النيل ووادي الرافدين، وفي القانون الروماني وفي الشريعة الإسلامية من خلال تمهيد، باعتبار أن هذه المراحل لها دور مهم في أية دراسة تاريخية للضمانات والحقوق التي يتمتع بها الفرد، ولاحتوائها كثيرا من الضمانات التي نراها اليوم. وقد خصص الباحث الفصل الأول للحديث عن المتهم ضماناته وحقوقه في النظم الإجرائية المختلفة وذلك من خلال مبحثين، الأول تناول فيه الباحث بيان المقصود بالمتهم من خلال المطلب الأول والذي تطرق من خلاله الى التعريف بالمتهم لغة واصطلاحاً بالفرعين الأول والثاني، والتمييز بين لفظ المتهم والمصطلحات المشابهة في الفرع الثالث ليختم الباحث مطلبه الأول بفرع رابع تناول فيه الشروط الواجب توافرها في المتهم " مشروعية الاتهام "، وقد خص الباحث المطلب الأول بفروعه للحديث عن المتهم كونه محور هذه الدراسة هذا من جانب، ولأن التعريف به وتحديد شروطه يمثل الضمانه الأولى لمعرفة من هو المتهم من جانب آخر.

ليعرج الباحث في المطلب الثاني للحديث عن ضمانات المتهم وحقوقه في ظل المبادئ الدولية والدساتير الحديثة خاتما هذا الفصل بمبحث ثانٍ متناولا فيه ضمانات المتهم الخاصة بإجراءات التحقيق في مطلبه الأول، متطرقا فيه للضمانات الخاصة بإجراءات التحقيق ذاته في الفرع الأول وصفات المحقق كضمانه للمتهم في فرعه الثاني، ثم الحديث عن مبدأ الجمع والفصل بين سلطتي الاتهام والتحقيق في مطلبه الثاني، لينهي هذا المطلب بالحديث عن السلطة المختصة بالتحقيق الجنائي في المطلب الثالث.

وفي الفصل الثاني والأخير من هذه الأطروحة فقد خصصه الباحث للحديث عن ضمانات المتهم وحقوقه في مواجهة إجراءات الاستجواب في مبحثه الأول، وتطرق من خلاله لبيان المقصود بالاستجواب من خلال التعريف به في الفرع الأول، وللاطلاع على طبيعته ومضمونه في الفرع الثاني، وأهميته وتمييزه عن المصطلحات المشابهة به في فرعه الثالث، ليذهب بعد ذلك الباحث للمطلب الثاني متحدثا فيه عن ضمانات المتهم وحقوقه أثناء الاستجواب من خلال الفروع التسع المندرجة ضمن هذا المطلب، ثم بين الباحث بطلان الاستجواب في المطلب الثالث من حيث ماهيته وأنواعه في الفرع الأول وآثاره في الفرع الثاني.

ثم ختم الباحث فصله الأخير بمبحث ثان، خصصه للحديث عن ضمانات المتهم وحقوقه في مواجهة إجراءات التوقيف " الحبس الاحتياطي"، وذلك من خلال مطالب ثلاثة، الأول تناول فيه ماهية التوقيف وطبيعته القانونية ومبرراته موزعة على فروع ثلاثة، والثاني تطرق فيه لضمانات المتهم وحقوقه خلال مرحلة التوقيف " الحبس الاحتياطي" من خلال فروع تسعة موزعة في إطاره، أما الثالث فخصصه للحديث عن انقضاء التوقيف " الحبس الاحتياطي" بحيث تطرق الباحث في الفرع الأول الى الإفراج عن المتهم وفي فرعه الثاني تحدث عن مشروعية إجراء التوقيف من خلال الرقابة القضائية عليه وفي الفرع الثالث تناول خصم مدة التوقيف من العقوبة، خاتما هذا المبحث بفرع رابع تطرق فيه لبطلان التوقيف.

وختم الباحث أطروحته، بخاتمة تضمنت أهم ما توصل إليه الباحث من استنتاجات وتوصيات.

وللوصول إلى أفضل النتائج وأدق التوصيات ولتقديم دراسة وافية موضوعية شاملة لكل تفاصيلها اتبع الباحث منهجا علميا دقيقا معتمدا، وذلك من خلال إتباع المنهج التحليلي للنصوص القانونية ذات الصلة بموضوع الأطروحة، معتمدا على نصوص قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني رقم (3) لسنة (2001) والقوانين الإجرائية الجزائية في التشريعات الجنائية الأخرى، جاهدا لتفسيرها تفسيرا دقيقا، محللا لها لاستنباط ما هو كامن فيها، ومن ثم اتبع الباحث المنهج المقارن، وذلك بمقارنة النصوص القانونية ببعضها البعض لمعرفة أيا منها أكثر دقة بالصياغة والمعنى، وأيهما أكثر انسجاما مع نفسه، ثم استخدم الباحث الى جانب التحليل والمقارنة المنهج النقدي، لتبيان مثالب ومحاسن النصوص لمعرفة أفضلها.

البحث الكامل

[A_najah]

تفتيش المسكن في قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني دراسة مقارنه

الملخص

لقد عالج الباحث في هذه الدراسة، "تفتيش المساكن"، في قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني، حيث عالج في التمهيد عدداً من المواضيع ذاتُ صلةٍ بموضوع الدراسة، حيث تناول فيه تعريف التفتيش القضائي، ذلك ان قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني لم يضع تعريفاً له. حيث اتفق الفقهاء على ان التفتيش القضائي ومن جملته تفتيش المساكن هو إجراءٌ من إجراءات التحقيق تختص بإجرائهِ او تأذن به السلطة المختصة وهي النيابه العامه وفقاً لتشريعاتنا ولا يجوز اللجوء الى مثل هذا الإجراء إلا بشأن جناية او جنحة، وذلك بقصد البحث عن الأدلة الجرمية المنسوبة الى المتهم.

كذلك تناول الباحث تحديد المقصود بالمسكن وتعريفه، حيث وضعت المادة الثانية من قانون العقوبات الأردني رقم 16 لسنة 1960 النافذ في فلسطين تعريفاً له، حيث اشترطت المادة المذكورة أنه حتى تسبغ الحماية على ملحقات المسكن وتوابعه ان تكون متصله بالمسكن نفسه، وان يضمها معه سور واحد، وقد تعرض الباحث لآراء الفقه حول تعريف المسكن، حيث اتفقت على عدم الإعتداد بالماده المصنوع منها المسكن، فيستوي ان يكون من الإسمنت او مبنياً من القش او من الشعر او ان يكون عبارة عن قارب.

وقد أشار الباحث إلى عدم أهمية سند حيازة المسكن المراد تفتيشه فقد يكون مالكاً له وقد يكون غاصباً لهذا المسكن، وقد يكون حائزاً له حيازة ناقصة.

كذلك تطرق الباحث في التمهيد الى حرمة المسكن في الشريعة الإسلامية فاستعرض آيات قرآنية كريمة تؤكد حرمة المسكن وعدم جواز دخول مساكن الغير بدون استئذان، وجاءت السنه النبوية الشريفة لتُشدّد على حرمة الحياة الخاصة فحظرت دخول بيوت الآخرين بدون استئذان. وتناول الباحث نبذةً عن حرمة المسكن في المواثيق الدولية والتشريعات العربية.

وقد خصص الباحث الفصل الأول لبيان ماهية تفتيش المسكن وتمييزه عن انواع التفتيش الأخرى، حيث عالج في المبحث الأول ماهية التفتيش وميز بين تفتيش المسكن والذي هو تفتيش قضائي او قانوني يتم من قبل السلطة المختصة وبين صور التفتيش الأخرى، وتناول الباحث مفهوم التفتيش الإداري وبَيَّن الجهة المختصة بإجراءه والغاية منه، وبين الباحث ان سند هذا النوع من التفتيش قد يكون القانون او الرضا او الإتفاق وقد تبرره حالة الضرورة.

كما تطرق الباحث الى مفهوم التفتيش الوقائي وسنده القانوني. كما ميز الباحث بين دخول المساكن وبين تفتيشها وبأن هذا الدخول الممنوح لرجال السلطة العامه نص عليه القانون ومنها حالات الضرورة وطلب النجده. وبين بأن دخول المساكن لايعني تفتيشها ولا يجيز ذلك. كما تطرق الباحث الى خصائص تفتيش المسكن فأوضح خصائصه، وبأن حضور المتهم لتفتيش مسكنه وشاهدين آخرين، فيه بث للطمأنينه في نفسه ومدعاةً لدرء اية شكوك تجاه الدليل المتحصل من عملية التفتيش وقد بين الباحث ان مشرعنا لم ينص على شروط خاصة من حيث سن هؤلاء الشهود، وإنما اكتفى بذِكْرِهم.

وقد عرض الباحث ايضاً في المبحث الأول الى أن هناك بعض الأماكن التي يتطلب تفتيشها القيام بإجراءات خاصة، كعيادات الأطباء، ومكاتب المحامين، والمتاجر العامه والمقاهي، وقد بين الباحث ان هذه العيادات او المكاتب تفتح في أوقات محددة ليدخلها فئه معينه من الناس بقصد معين، وعادة ما يحوز فيها أصحابها أسرار زبائنهم، ولا يسمح بدخولها لرجال الشرطة لمراقبة تطبيق القوانين، وعليه فإن هذه الأماكن تأخذ حكم المساكن وتخضع لأحكامه. أما المتاجر فإن لرجال الشرطة دخولها ما دامت ابوابها مشرعة وتستقبل الزبائن، ويجوز لهم التأكد من تطبيق الأنظمة والقوانين ولكن لا يجوز لهم اجراء التفتيش في ادراج المكاتب الخاصة بصاحب المتجر او تفتيش غرف نزلاء الفنادق لأنها تتمتع بحصانة المسكن.

وقد تطرق الباحث في المبحث الثاني الى تمييز تفتيش المسكن عن غيره من إجراءات جمع الأدلة كالانتقال، والمعاينة، وندب الخبراء، والاستجواب، وقد تطرق الباحث بمزيد من التفصيل الى التفتيش الشخصي، وقد بينت الدراسة اختلاف الأحكام الناظمه لتفتيش الشخص، فلا يشترط لإجراءه حضور شهود كما انه جائز في كل مكان وزمان، وقد بين الباحث وجهة نظره حياله، والتي تقضي بوجوب مساواة تفتيش الشخص بتفتيش المسكن، كما أشار الباحث إلى الإجراءات الخاصة بتفتيش الأنثى من حيث عدم جواز تفتيشها إلا من قبل أنثى تنتدب لذلك، وهذا الأمر من النظام العام ولا يجوز مخالفته وان كان برضي الأنثى الخاضعة للتفتيش، وكذلك أوضح الباحث وجهة نظره في تفتيش الذكر من قبل الأنثى العاملة في سلك الشرطة، والتي تحظر مثل هذا التفتيش في الأماكن التي تعد عورةً.

وفي المبحث الثالث عالج الباحث طبيعة التفتيش الذي يجريه أعضاء الضابطة القضائية بناءً على ندب من النيابة العامة، وكذلك إلى التفتيش المستند إلى القبض، وقد أوضح الباحث وجهة نظره القاضية بأن التفتيش الذي يجريه مأمور الضبط القضائي في حالة التلبس هو تفتيش وقائي، ولا يجوز تفتيش المقبوض عليه تفتيشاً قضائياً، ذلك أن المادة 11 فقرة 2 من القانون الأساسي الفلسطيني حظرت القبض على احد أو تفتيشه إلا بأمر قضائي وفقاً لإحكام القانون، وقد لاحظ الباحث أن المادة 38 من قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني أتت متعارضة مع المادة 11/2 السابقة الذكر، ذلك أن ضبط المتهم متلبساً بالجريمة لا يعني إخراج حالة التلبس من حكم المادة 11/2 من القانون الأساسي.

وفي الفصل الثاني تناول الباحث شروط التفتيش الشكلية والموضوعية، حيث عمد في المبحث الأول الى توضيح الشروط الشكلية، ومن جملتها حضور المتهم والشهود لعملية التفتيش وموعد او زمن اجراء التفتيش.

وقد عرض الباحث الآثار الناجمه عن تخلف وعدم مراعاة هذين الشرطين الشكليين وبين انهما من الشروط الشكلية الجوهرية، وبأن القاعدة العامه في تفتيش المسكن أنه لا يتم إلا في ساعات النهار احتراماً لقاطنيه وللحقوق والحريات العامة، ولم يأذن بإجرائه ليلاً إلا في حالات الضرورة، ويميل الباحث الى تشديد الرقابه على التفتيش الليلي وبحضور النيابه العامه ما أمكن.

وأشار الباحث أيضاً إلى تسبيب اذن التفتيش، وبأن المقصود منه بيان العناصر التي استخلص منها عضو النيابه العامه الدلائل الكافية المبررة للتفتيش، والتي اصدر اذنه بناءً عليها، وبأن هذا التسبيب يستند الى التحريات الجدية، وفي هذا الصدد اوضح الباحث رأيه بضرورة قيام مأموري الضبط القضائي بتحري دقة المعلومات، وان يكون مصدرها موثوقاً منزهاً عن غايات او ضغائن شخصية، وبين الباحث بأن قانون الاجراءات الجزائية الفلسطيني لم يضع معياراً محدداً لجدية التحريات من عدمها، فهو امر عائد للنيابه العامه ضمن سلطتها التقديرية، وتحت اشراف ورقابة محكمة الموضوع.

وفي المبحث الثاني تناول الباحث الشروط الموضوعية لتفتيش المسكن، وهي التي تحدد الأحوال التي يجوز اجراؤه فيها، ويعد الإخلال بها مساساً بمشروعية الإجراء نفسه، وعددها الباحث بشرطين هي:- سبب التفتيش، أي وقوع جريمة من نوع الجناية او الجنحة، واتجاه القرائن ضد شخص معين، وبين بأنه يتعين على القائم بالتفتيش ان يضبط الأشياء التي تساند الإتهام وتلك التي تنفيه. ومن حيث محل التفتيش فإن الدراسة اوضحت بأن كل ما يمكن اعتباره مستودعاً لأسرار الشخص يصلح لأن يكون محلاً للتفتيش، فقد يكون الشخص نفسه محلاً للتفتيش، ويمكن حينها اخضاع المتهم للكشف الطبي، كغسيل المعده. ويرى الباحث انه ليس في مثل هذا الإجراء اعتداء على كرامة المتهم وهو اجراء تستلزمه تحقيق العدالة والصالح العام.

وأشار الباحث إلى أن بعض الأماكن والأشخاص لا يجوز تفتيشها لإعتبارات دولية (سياسية) او دستورية او فردية، فالسفارات ومساكن المبعوثين الدبلوماسيين لا يجوز تفتيشها وكذلك اشخاصهم ومراسلاتهم. وهناك اعتبارات وحصانات ممنوحه لعضو المجلس التشريعي، فلا يجوز التعرض له ولا اجراء أي تفتيش في امتعته او بيته او أي عقار او منقول خاص به طيلة مدة الحصانة، ويستثنى من ذلك ضبط العضو المذكور متلبساً بجريمة من نوع الجناية. وبين الباحث انه في غير احوال التلبس فإنه ليس لسلطة التحقيق ان تأمر بتفتيش مسكن النائب بسبب جريمة وقعت من افراد اسرته المقيمين معه إلا بعد صدور قرار رفع الحصانه من المجلس التشريعي.

وتطرقت الدراسة الى إجراءات تفتيش السيارات، فميز الباحث بين السيارات الخاصة والعامة، وميز بين كون السيارة موجوده داخل المسكن ام خارجه، وبين اذا ما كانت متروكة على قارعة الطريق، أم ان ظاهر الحال يوحي بتخلي صاحبها عن حيازتها، كما عرض الباحث الى ان الجهه المختصة بالتفتيش هي النيابة العامبا وبحضورها، أو أن تقوم سلطة التحقيق بندب مأموري الضبط القضائي للتفتيش، وتحدث الباحث عن الإختصاص المكاني والنوعي، وان يكون اذن التفتيش ثابتاً بالكتابه.

وعرض الباحث في الفصل الثالث لآثار تفتيش المسكن، فتناول في المبحث الأول ضبط الأشياء فيصح ان يقع الضبط على الأشياء المادية كالأسلحه المستخدمه في الجريمة، والى الرسائل والمكاتيب المغلقة، كما يصح ان يقع على العقار، اما الأشياء المعنوية كمراقبة المحادثات الهاتفية، وتسجيل الأحاديث الخاصة، فإنها لا تكون محلاً للضبط وانما يكون لها اجراء مستقل، كما اشار الباحث الى مشروعية الضبط العرضي والى كيفية التصرف في المضبوطات والى من ترد، واوضح الباحث انه يتعين حفظ المضبوطات لدى النيابه العامه في خزائن أمينة، ذلك أن الكثير من المضبوطات تتلف أثناء التحفظ عليها سواء لدى النيابة أم لدى مأموري الضبط القضائي، وقد أشار الباحث إلى أن المضبوطات إذا كانت محلاً للمصادرة فإنه يتم مصادرتها لمصلحة الدولة ولا يمكن ردها لمن ضبطت عنده.

وفي المبحث الثالث تناول الباحث بطلان التفتيش وأشار إلى أنواعه، فإما أن يتولى المشرع بنفسه حالات البطلان، فيسمى بطلاناً قانونياً، أو أن يتولى المشرع وضع ضابط عام للحالات التي يمكن أن يترتب على مخالفتها البطلان، وهو ما يسمى بالبطلان الذاتي، وأوضح بأن البطلان قد يتقرر لمصلحة الجماعة أو النظام العام فيكون حينها بطلاناً مطلقاً، وقد يتقرر لمصلحة الخصوم فيكون بطلاناً نسبياً.

وقد بين الباحث بأن مشرعنا الفلسطيني قد اخذ بالنظريتين، ففي البطلان النسبي، فان المحكمة لا تستطيع ان تحكم به من تلقاء نفسها بل لابد من ان يتمسك به الخصوم أمام محكمة الموضوع والا سقط حقه بالدفع به.

وقد أشار الباحث إلى أن مخالفة القواعد والشروط الموضوعية للتفتيش تعد من النظام العام ويترتب على مخالفتها البطلان المطلق، ولكن في موضوع الشروط الشكلية فقد أشار الباحث إلى اختلاف الفقهاء بشأنه من حيث مدى تعلقه بالنظام العام أم بمصلحة الخصوم، وأوضح وجهة نظره حيال هذه المسألة، حيث أن الشروط الشكلية مقررة لمصلحة الخصوم، وتهدف إلى تمكين المتهم من مراقبة مدى سلامة الدليل، ورعاية مصلحته في الدفاع عن نفسه، وإذا تمت مخالفة هذه الشروط فإنها ترتب بطلاناً مقرراً لمصلحة الخصوم إذا تمسكوا به.

كما أشار الباحث إلى الشروط الواجب توفرها فيمن له الحق بالدفع ببطلان التفتيش من حيث وجود المصلحه وعدم تسبب الطاعن في حصول البطلان.

وعرض الباحث لآثار بطلان التفتيش، ذلك أنه لا يتم ولا يرتب أثره إلا بحكم قضائي، فأشار الى اثر البطلان على الإجراء ذاته، ويرى الباحث الى ان المشروعية ليست بشرط واجب في دليل البراءة، كما اشار الى اثر البطلان في الإجراءات السابقه عليه، وبين بأن القاعده هنا ان الإجراء الباطل لا يمتد تأثيره الى الإجراءات السابقه عليه، او المعاصرة، له ما دامت انها صحيحة، كذلك أشار الباحث الى اثر بطلان الإجراء في الإجراءآت اللاحقة عليه، وينحصر البطلان بالإجراءآت المبنية على الباطل، فإذا كانت الإجراءات اللاحقة مستقله فإن ذلك لا يؤثر في مشروعيتها ما دامت انها غير مرتبطه بإجراء سابق معيب.

وتطرق الباحث الى جواز اعادة الإجراء الباطل وتصحيحه، فأشار الى ان قانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني لم يتناول هذا الأمر، وانما اشارت اليه م/25 من قانون اصول المحاكمات المدنية.

ويرى الباحث انه يمكن اعادة الإجراء الباطل وتصحيحه، فإذا وجدت سلطة التحقيق أن هناك عيباً رافق الإجراء الذي باشره مأمور الضبط القضائي جاز لها اعادة الإجراء بنفسها مرة اخرى ما دام انه تحت سلطتها ولم ينتقل الى سلطة اخرى.

وقد وضع الباحث خاتمة عرض فيها أهم التوصيات العامة على معظم فصول ومباحث البحث، وعرض مقترحات لتعديل بعض نصوص قانون الإجراءات الجزائية.

الملف الكامل

[A_najah]

جريمة الاحتيال دراسة مقارنة

الملخص

تتحدث هذه الدراسة عن إحدى جرائم الاعتداء على الأموال، وهي جريمة الاحتيال في قانون العقوبات في ضوء بعض القوانين الجزائية، وقد اشتملت هذه الدراسة على ثلاثة فصول.

حيث تناولت في الفصل التمهيدي الحديث عن ماهية الاحتيال من خلال تعريف الاحتيال فقها وقضاء، وبينت خصائص جريمة الاحتيال، فهي من جرائم الأموال، وذات طابع ذهني، وأنها تقوم على تغيير الحقيقة، وهي من الجرائم القصدية، وان لإرادة المجني عليه دوراً أساسياً في هذه الجريمة، وبحثت في الأحكام المشتركة بين جريمة الاحتيال وجرائم السرقة وإساءة الائتمان و الفرق بينهما، وأوضحت الفرق بين الاحتيال الجنائي و التدليس المدني والتزوير، والفرق بين جريمة الاحتيال والجرائم الملحقة بالاحتيال.

أما الفصل الأول فقد خصصته للحديث عن أركان جريمة الاحتيال، فبحثت في الركن المادي، وبينت الفعل الجرمي لجريمة الاحتيال من خلال عرض وسائل الاحتيال وهي الطرق الاحتيالية، واتخاذ اسم كاذب أو صفة غير صحيحة، والتصرف في مال منقول أو عقار. ووجدت أن الكذب هو جوهر الاحتيال ولكنه لا يكفي وحده حيث يجب أن يكون مدعماً بمظاهر خارجية، كالاستعانة بشخص ثالث يؤيد ادعاءات الجاني الكاذبة، وإساءة استخدام صفة صحيحة، والتصنع أو التظاهر بمظاهر معينة ليدعم الجاني بها مزاعمه الكاذبة.

وبعد الطرق الاحتيالية عرضت غاية هذه الطرق كما حددتها بعض التشريعات مثل قانون العقوبات الاردني والمصري، وهي الإيهام بوجود مشروع كاذب، والإيهام بوجود واقعة مزورة، وأحداث الأمل بحصول ربح وهمي، وإحداث الأمل بتسديد المبلغ الذي اخذ بطريق الاحتيال، والإيهام بوجود سند دين غير صحيح أو سند مخالصة مزور.

وبينت أن الوسيلة الثانية من وسائل الاحتيال اتخاذ اسم كاذب أو صفة غير صحيحة هي وسيلة مستقلة لا ينبغي أن تقترن باستعمال طرق احتيالية أو تدعم بمظاهر خارجية. وبينت أيضا الوسيلة الثالثة وهي الاحتيال بطريق التصرف في مال منقول أو عقار والتي يشترط لتحقيقها أن يكون هذا المال ليس ملكاً للجاني ولا له حق التصرف فيه.

أما العنصر الثاني في الركن المادي لجريمة الاحتيال فهي النتيجة الجرمية والتي تتمثل في تسليم المال للجاني حيث تتجه إرادة المجني عليه وهي إرادة معيبة إلى التسليم هذا المال.

وأظهرت علاقة السببية بين الفعل الجرمي والنتيجة، ولتحقيق هذه العلاقة ما بين فعل الاحتيال وتسليم المال تستلزم أولاً أن يؤدي فعل الاحتيال إلى وقوع المجني عليه في الغلط، وتستلزم ثانياً أن يكون الغلط الذي وقع فيه المجني عليه هو الذي دفعه إلى تسليم المال إلى الجاني، وتستلزم ثالثاً أن يسبق فعل الاحتيال تسليم المال.

وأوجدت انه إذا لم يحصل التسليم ولم تتحقق النتيجة فان ذلك لا يعفي الجاني من العقاب، إذ يعتبر شارعاً في الجريمة إذا كان قد بدأ بارتكاب أحدى وسائل الاحتيال ولم يحصل التسليم لسبب خارج عن إرادته.

وبينت الركن الثاني من أركان جريمة الاحتيال وهو الركن المعنوي، وانه يلزم بالإضافة إلى القصد العام الذي يتكون من العلم بالاحتيال وإرادة ارتكاب الاحتيال، يلزم قصداً خاصاً وهو توجيه نية الجاني إلى تملك الشيء الذي تسلمه من المجني عليه. ومتى توافر القصد الجنائي بشقيه العام والخاص فلا عبرة ولا تأثير للباعث على ارتكاب جريمة الاحتيال، حيث لا يعتبر الباعث عنصر من عناصر الجريمة، فمهما كان الدافع أو الباعث وراء ارتكاب جريمة الاحتيال نبيلاً او دنيئاً، لا ينفي وقوع جريمة الاحتيال.

وفي الفصل الثاني بحثت في عقوبة جريمة الاحتيال، وبينت عقوبة الجريمة التامة، ووجدت أن عقوبة الاحتيال تشدد في الظروف التالية: الاحتيال لتأمين وظيفة عامة، والاحتيال بمناسبة إصدار أسهم أو سندات، والاحتيال إضرارا بالدولة أو أي هيئة عمومية، واحتيال المفوض بالتوقيع. وأظهرت انه يوجد في بعض التشريعات الجزائية ظروف تخفف من عقوبة الاحتيال وظروف تعفي من العقوبة، إذا حصلت الجريمة بين زوج أو زوجته أو احد الأصول أو الفروع ألا بناء على شكوى طلب المجني عليه. أما تخفيف العقوبة فقد وجدته في قانون العقوبات الأردني حيث تخفف العقوبة إلى النصف، إذا كان الضرر الناتج عنها أو النفع الذي قصد الفاعل اجتلابه منها تافهين، أو كان الضرر قد أزيل كله قبل إحالة الدعوى إلى المحكمة.

ووجدت أن اغلب التشريعات الجزائية لم تنص على عقوبات تبعية لعقوبة جريمة الاحتيال.

وبحثت في عقوبة الشروع في جريمة الاحتيال من حيث النص عليها في القوانين الجزائية من عدمه، ومن حيث مقدار العقوبة.

لقراءة البحث الكامل

[A_najah]

الشرط المعدل للمسؤولية العقدية في القانون المدني المصري

لقد عالجت في رسالتي هذه الشروط المعدلة في المسؤولية العقدية، وذلك بعد أن تعرضت في فصل تمهيدي لعدة موضوعات ذات علاقة بموضوع الرسالة، حيث عرضت فيه لأركان المسؤولية العقدية والتقصيرية، وركزت على ركن الخطأ، وأوضحت أن المسؤولية الشخصية للمدين تمتد إلى مسؤوليته عن أخطاء تابعيه وعن فعل الشيء، وأجريت مقارنة بين المسؤوليتين، وعرضت لمسألتي الجمع والخيرة بين المسؤوليتين، وقد وجدت أن الأخذ بالخيرة بين المسؤوليتين يؤدي إلى عدم ترتيب الشرطين المعفي والمخفف لآثارهما، كما قدمت تعريفا لهذه الشروط، وعرضت لنطاقها، ووجدت أن فكرة التعديل في المسؤولية، يشوبها بعض الغموض لدى بعض الشراح، وميزتها عن نظام التعويض الاتفاقي، والتأمين من المسؤولية، ثم عرضت لآثار الشروط من حيث الأشخاص، وبيّنت ما يمكن أن يعد استثناءً على هذه الآثار، وبيّنت أثر بطلان هذه الشروط الكلي والجزئي على العقد، وهو ما يستدعي إعمال القاعدة العامة في إنقاص العقود.

وقد خصصت الفصل الأول لشرط الإعفاء من المسؤولية، وعرضت لموقفي الفقه تجاه هذا الشرط، كما عرضت لموقف القانون والقضاء المصريين، ووجدت أن القانون المدني المصري أجاز هذا الشرط صراحة ووضع عليه استثناءين، الأول يتعلق بالخطأ الجسيم، والثاني يتعلق بالغش، إلا أنه لم يأخذ بهذين الاستثناءين فيما يتعلق بالاتفاق على الإعفاء من المسؤولية عن خطأ الغير، وقد انتقدت هذا الموقف لأن مسؤولية المدين في هذه الحالة هي مسؤولية شخصية، كما لم يضع القانون المدني المصري، ضوابط أو قيودا كافية على هذا الشرط، وقد وجدت أنه يجب الأخذ بعدد من الضوابط، مستخلصة من الفقه والقضاء، وأخرى مستمدة من بعض التطبيقات الخاصة، وهذه القيود تتمثل في عدم إجازة هذا الشرط إذا كان يعلق بسلامة الإنسان، وعدم إجازته إذا تعلق بالتزام رئيس في العقد، وكذلك ضرورة أن يرد الشرط مكتوبا، وألا يتعلق بعلاقة بين مستهلك وتاجر، وألا يرد في عقد إذعان، ووجدت أنه رغم جواز هذا الشرط كقاعدة عامة، إلا أنه وردت بعض التطبيقات التي تعتبره باطلا، وتبين لي أن هذا الشرط يؤدي إلى عدم مسؤولية المدين، رغم أنه يكون في الأصل مسؤولا بموجب القواعد العامة، كما يترتب عليه نقل عبء الإثبات في حالتي الغش والخطأ الجسيم.

أما الفصل الثاني فخصصته، للشرط المخفف، وقد لاحظت أن لهذا الشرط عدة صور، وقد حصرتها في صورتين عامتين هما: حالتي التخفيف من درجة أو نوع الالتزام، وأضفت إليهما صورة خاصة تتعلق بالشرط الذي يقضي بتقصير مدة التقادم، ووجدت جواز الصورتين الأولى والثانية، وعدم جواز الثالثة، إلا في أحوال ضيقة، وقد استبعدت من صور الشرط المخفف، الصورة التي ترد على مبلغ التعويض، حيث لم اعتبرها شرطا مخففا في المسؤولية، وإنما هو تعويض؛ إما اتفاقي وإما قانوني، كما ألحقت الإعفاء الجزئي من الالتزام بحكم شرط الإعفاء، لأنه لا يتميز عنه بشيء، علما أن معظم أحكام الشرط المخفف يسري عليها ما يسري على الشرط المعفي، وذلك لاتحاد العلة في معظم الأحيان.

كما تناولت في الفصل الثالث، ألشرط المشدد في المسؤولية، حيث عرضت لشرط تحمل المدين السبب الأجنبي، وقد بيّنت مفهومه، وما يشتمل عليه، وأوضحت أنه يحتمل وجهين: الأول يدخل في مفهوم الضمان، ويعد التزاما بالمعنى الدقيق، والثاني يبقى في إطار المسؤولية، ويترتب على كل تكييف آثار مختلفة، وعرضت لآثار هذا الشرط على عبء الإثبات وعلى مسؤولية المدين، كما بيّنت الاستثناءات التي ترد عليه، وعالجت الشرط الذي يشدد في تقييم مسلك المدين وبيًّنت صوره، وأثره على عبء الإثبات وعلى مسؤولية المدين، ثم عرضت لتطبيقات عديدة للشرط المشدد في المسؤولية، وذلك في عدة عقود، ثم عرضت للقيود التي ترد على الشرط المشدد في المسؤولية، وهي الكتابة والوضوح، وسلامة جسد الإنسان، وعدم مخالفة النظام العام وحسن النية، وعدم تعسفية الشرط، وعدم مخالفة الشرط للعدالة.

وقد وضعت خاتمة، عرضت فيها استخلاصاتي العامة على معظم مناحي البحث، أما التفاصيل المتعلقة بتطبيقات الشروط، فلم أعرض إلا لبعضها في الخاتمة لضيق المقام، وقد قصرت اقتراحاتي في الخاتمة على صياغة النص العام الذي أرى إيراده في القانون المدني، بالإضافة إلى نص آخر يتعلق بعدم جواز الخيرة بين المسؤوليتين.

الملف الكامل

[A_najah]

انقطاع الخصومة في الدعوى المدنيةفي ظل القانون الفلسطيني

الملخص تعتبر الدعوى المدنية الوسيلة القانونية لحماية الحقوق والمطالبة بها. ويعرّف بعض الفقهاء الدعوى بكونها: "سلطة الالتجاء للقضاء للحصول على تقرير حق أو لحمايته" أو "سلطة الالتجاء إلى القضاء بقصد الوصول إلى تطبيق القانون"([1]). وتمارس الدعوى من كل شخص يعتقد ان له حقاً يفترض حماية القانون، أو ان له حقاً يرغب بالكشف عنه باستعمال حقه في التقاضي، وتنشا بذلك المطالبة القضائية باتباع صاحب الحق مجموعة من الاجراءات التي يتطلبها قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني رقم 2 لسنة 2001، واولها تقديم لائحة الدعوى للمحكمة للحصول على حكم نهائي في الدعوى وتنفيذه. وتعرّف الخصومة بانها "مجموعة من الاجراءات التي تبدا من وقت اعلان صحيفة الدعوى إلى حين صدور الحكم في موضوعها أو انقضائها بغير حكم بالموضوع"([2]). ويعرف بعض الفقهاء: "الخصومة المدنية انها: ظاهرة متحركة، ومن خصائصها التتابع عن طريق الاعمال الاجرائية المتتابعة، والمتسلسلة زمانياً، والمترابطة فنياً بهدف التوصل إلى حصول الحماية القضائية الموضوعية أو الوقتية للحقوق المتنازع عليها"([3]). الا انه قد تطرأ على الدعوى المدنية مجموعة من العوارض تجعلها عرضة للزوال احياناً وللتوقف مؤقتاً في احيان اخرى وتتمثل تلك العوارض بالآتي ذكره:- اولاً:- انقطاع سير الدعوى الذي يلحق بسير اجراءات الخصومة فيعطلها عن الحركة والتقدم فيجعل منها اجراءات راكدة لا يمكن تجاوزها الا بتجاوز الأسباب التي أدت إلى ذلك. ثانياً:- وقف السير بالدعوى ويكون ذلك بناء على اتفاق الخصوم حيث تنص المادة (127/1) من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني على ما يلي: "1- يجوز للمحكمة تأجيل الدعوى تأجيلا عاماً بناء على اتفاق الخصوم مدة لا تزيد على ستة اشهر من تاريخ قرار المحكمة بذلك" وللمحكمة ان تقرر من تلقاء نفسها وقف الدعوى، وهذا ما تنص عليه المادة 126 من ذات القانون، "1- للمحكمة أن تقرر من تلقاء نفسها أو بناء على طلب الخصوم وقف السير في الدعوى إذا رأت ان الحكم في موضوعها يتوقف على الفصل في مسألة أخرى، 2- يحق لاي من الخصوم طلب تعجيل السير في الدعوى بمجرد زوال سبب الوقف"، من هنا نجد ان انقطاع سير الدعوى يكون خارجاً عن ارادة اطراف الدعوى والمحكمة في حين أن الوقف هو بارادة الاطراف ومن تلقاء نفس المحكمة. ثالثا:- ترك الدعوى، والذي يكون من جانب المدعى وهو على نوعين: ترك مبرئ للذمة، وترك غير مبرئ للذمة، وفي النوع الثاني فان المدعى بامكانه اقامة دعوى جديدة. رابعاً:- سقوط الخصومة، اذ ان للمدعى عليه ان يطلب الحكم بسقوط الخصومة إذا انقضت ستة اشهر اعتباراً من آخر اجراء اتخذ بالدعوى ولم يتم السير بها بعد ذلك بفعل المدعى أو امتناعه، كما تنقضي الخصومة في جميع الاحوال بمضي سنتين على آخر اجراء صحيح تم فيها. وانقطاع سير الخصومة في الدعوى المدنية يعتبر أهم تلك العوارض التي تلحق بسير اجراءات الخصومة فيعطلها عن الحركة، ويعوقها عن التطور فيجعل منها اجراءات راكدة لا يمكن تحريكها وتجاوزها الا بتجاوز الأسباب التي أدت إلى ذلك. نستنتج من ذلك ان انقطاع السير في الدعوى المدنية يجعل اجراءات الدعوى المدنية تتوقف عن السير بسبب حدوث امر يعيق تقدمها يكون خارجاً عن ارادة اطراف الدعوى والمحكمة اذ لا تستطيع المحكمة متى تحققت اسبابه التغاضي عنه([4]). وقد تطرق المشرع الفلسطيني إلى موضوع انقطاع السير في الدعوى المدنية في الباب الثامن الفصل الثاني من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني رقم 2 لسنة 2001 تحت عنوان "عوارض الخصومة". ويرجع موضوع انقطاع السير في الدعوى المدنية إذا تحقق احد الأسباب التي حددها المشرع على وجه الحصر في المادة 128/ 1 من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني مما يؤدي إلى شل فاعلية حقوق الدفاع. إنَّ لموضوع انقطاع السير في الدعوى المدنية أهمية معتبرة في قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني، وذلك للغاية التي يقوم على حمايتها، فهو مقرر لحماية اطراف الدعوى المدنية بما يخولهم ممارسة كافة اجراءات الدعوى المدنية بصورة تكفل للمتقاضين حقوقهم القضائية، بحيث لا ينتقص من حق الدفاع المقدس، ويأمن سير العدالة على الوجه الاكمل. وينقطع سير الدعوى المدنية امام محكمة الدرجة الأولى بصفتها محكمة موضوع وبصفتها محكمة طعن بالنسبة للطعن بالاعتراض والطعن باعادة المحاكمة وامام محكمة الاستئناف وهذا ما هو مستفاد من نص المادة 128/1 المشار اليها سابقاً، ومن نص المادة 224 من ذات القانون والتي جاء فيها: "تسري على الاستئناف القواعد المقررة امام محكمة الدرجة الأولى سواء فيما يتعلق بحضور الخصوم وغيابهم أو بالاجراءات والاحكام ما لم ينص القانون على خلاف ذلك". الا ان عارض الانقطاع الذي يلحق بالدعوى المدنية لا ينطبق على الاجراءات امام محكمة النقض، وذلك للطبيعة الخاصة للاجراءات لديها، فهي لا تعتمد بالاصل على مبدأ المواجهة بين الخصوم، بل ان هؤلاء ليس لهم فرصة الحضور امام تلك المحكمة وكذلك الامر لمحاميهم، الا إذا طلبوا ذلك كتابة، وللمحكمة سلطتها التقديرية في ذلك. كما ان أسباب الطعن بالنقض التي حددها المشرع حصراً في المادة 226 من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني رقم 2 لسنة 2001 هي أسباب تهدف إلى التحقق من مدى احترام محكمة الموضوع لتطبيق القانون. ولا بد من الاشارة إلى ان عارض الانقطاع غير وارد على الدعوى التنفيذية امام قاضي التنفيذ اذ تنص المادة 12 من قانون التنفيذ الفلسطيني رقم 23 لسنة 2005 على ما يلي: "1- من حل قانوناً أو اتفاقاً محل الدائن في حقه حل محله فيما اتخذ من اجراءات التنفيذ. 2- يطبق الحكم المنصوص عليه في البند (1) اعلاه على جميع الحالات التي يطرأ عليها عارض يحول بين الدائن والاستمرار في متابعة الاجراءات كالغيبة وزوال الأهلية وزوال صفة من كان يمثله"، كما تنص المادة 14 من ذات القانون "1- إذا فقد المدين اهليته أو توفي يباشر التنفيذ ضد من يقوم مقامه أو ورثته بعد عشرة ايام من تبلغهم الاوراق المتعلقة بالتنفيذ. 2- يجوز تبليغ ورثة المدين جملة في اخر موطن كان لمورثهم بغير بيان اسمائهم الشخصية وصفاتهم ويكون التنفيذ بقدر الأموال التي تركها المورث".
([1]) هذا هو تعريف بوتييه نقلاً عن: ابو الوفا، احمد: أصول المحاكمات المدنية. الطبعة الأولى. مصر: دون دار نشر. 1983. ص 138. ([2]) ابو الوفا، احمد: أصول المحاكمات المدنية. مرجع سابق، ص 143. ([3]) هذا تعريف جوستنيان نقلاً عن: عمر، نبيل اسماعيل: الوسيط في قانون المرافعات المدنية والتجارية. مصر: دار الجامعة الجديدة للنشر. 1999. ص 591. ([4]) ابو الوفا، احمد: أصول المحاكمات المدنية. مرجع سابق، ص 545.

الملف الكامل

[A_najah]

مدى حجية المحررات الإلكترونية في الإثبات دراسة مقارنة

الملخص

أصبحت المعاملات الإلكترونية حقيقة قائمة في العالم المعاصر . وهي آخذه في التطور السريع ولكنها تواجه إشكالية تتعلق بالإثبات في وقت هي بحاجة إلى وسائل غير تلك التقليدية المتعارف عليها حتى تتماشى مع الحلول القانونية نتيجة الاتساع المذهل لحجم تلك التجارة والمعاملات كافة .

ولهذا كان الهدف من هذه الدراسة هو بحث حجية المحررات الإلكترونية في الإثبات وفقاً لمشروع قانون المبادلات والتجارة الإلكترونية وقانون البينات الفلسطيني , وكذلك قانون المعاملات الإلكتروني الأردني أيضا قوانين الأوراق المالية والبينات والبنوك والتجارة الأردنية ذات العلاقة وكذلك قانون التوقيع الإلكتروني والإثبات المصري , وقانون المعاملات الإلكترونية لإمارة دبي, وقانون المبادلات والتجارة الإلكتروني التونسي,والتي أخذت بالوسائل الإلكترونية وأعطتها حجية في تعاملاتها , حيث اتفقت نصوص هذه القوانين على إعطاء المحررات الإلكترونية حجية كاملة في الإثبات إذا استوفت الشروط القانونية .

أما فيما يتعلق بالتوقيع الإلكتروني فقد اتضح أن المشروع الفلسطيني لم يورد صوره وأشكاله حصراً , وإنما أوردها على سبيل المثال , تاركاً المجال لإدخال صور جديدة للتوقيع الإلكتروني في التطبيق العملي شأنه شأن معظم التشريعات العربية فحسناً فعل, ولهذا تم فرض شروط معينة على التوقيع الإلكتروني لمنحة الحجية في الإثبات , وما نتج عن ذلك أن النصوص التقليدية في قانون البينات الفلسطيني وبقراءتها مع نصوص مشروع قانون تنظيم التوقيع الإلكتروني الفلسطيني تستوعب الوسائل الإلكترونية الحديثة وتنطبق عليها ,وهذا يرجع إلى حرية الأطراف في الاتفاق على إثبات تصرفاتهم بأي طريقة يرونها مناسبة ,باستثناء بعض التصرفات التي يتطلب القانون لها شكلاً معيناً كالمعاملات الرسمية , ومعاملات التصرف في الأموال غير المنقولة , والمعاملات المتعلقة بالأحوال الشخصية وغيرها وبالتالي لا يقبل بها التوقيع الإلكتروني , ويرى الباحث وبما أن طبيعة قواعد قانون البينات مكمله وليست آمره أي يجوز اتفاق الأطراف على خلافها فلا حرج في الأخذ بالتوقيع الإلكتروني في ظل قانون البينات الفلسطيني باتفاق الأطراف .

وبخصوص التصديق الإلكتروني فلقد ورد تعريف شهادة المصادقة الإلكترونية , في مشروع قانون المبادلات والتجارة الإلكترونية الفلسطيني فحسناً فعل , إذ أن هذا الأمر لازم ومهم لتأكيد الثقة والمصداقية في التوقيع الإلكتروني وكأثر يرتب حقوقا في مواجهة الأطراف المتعاقدة, كذلك مزود خدمات التصديق وهو الشخص الاعتباري أو الطبيعي الذي يرخص له من قبل الهيئة العامة للمصادقة الإلكترونية في تنفيذ أحكام قانون التوقيع الإلكتروني, حيث اتفقت نصوصه مع نصوص قانون المعاملات الإلكتروني لإمارة دبي وقانون المبادلات والتجارة الإلكترونية التونسي , على عكس المشروع الذي لم يورد تعريفاً لمزود خدمات التصديق ولم ينظم شروطه ومدى مسؤوليته , وكذلك المشرع الأردني الذي لم يعالج أصلاً خدمات التصديق الإلكتروني للتوقيعات وآلية عمل هذه الجهات والإجراءات المتعلقة بتسجيلها وفيما يتعلق بتطبيق التواقيع الإلكترونية وشهادات التصديق الصادرة من جهات أجنبية جاء نص المادة (48) من مشروع قانون المبادلات والتجارة الإلكترونية الفلسطيني غامضاً في هذه المسألة من حيث صياغتها فهو لم يشير الى التوقيعات الإلكترونية الأجنبية التي قد تكون لازمة بالنسبة للمعاملات الإلكترونية عبر الدول، وخصوصاً أن الهدف من قانون التوقيع الإلكتروني في أي دولة هو تسهيل تبادل المعاملات الإلكترونية داخل وخارج حدود الدولة والتي قد تمثل صفقات ضخمة في غالبيتها تتضمن عنصراً أجنبياً ضمن أطرافها، ولهذا فإن الاعتراف بآثار التوقيع الإلكتروني الأجنبي له أهمية في مثل هذه الصفقات , وهذا ما أخذ به قانون المعاملات والتجارة الإلكترونية لإمارة دبي في المادة (26) منه ونص المادة (12) من قانون اليونسترال النموذجي حيث أكدت هذه النصوص على الاعتراف بالتوقيع الإلكتروني وشهادات التصديق الأجنبية، وكأنها وفق القانون الوطني إذا توافرت فيها الشروط المنصوص عليها في القانون المذكور

الملف الكامل

[A_najah]

بيع ملك الغير دراسة مقارنة في ضوء القانون الوضعي والفقه الإسلامي

الملخص



موضوع هذا البحث مسألة بيع ملك الغير دراسة مقارنة في ضوء القانون الوضعي والفقه الإسلامي.

اشتمل هذا البحث على فصل تمهيدي بينت فيه ماهية البيع في اللغة والقانون والفقه، وقارنت بين هذه المفاهيم الثلاثة.

في الفصل الأول، تناولت مفهوم بيع ملك الغير في القانون الوضعي والفقه الإسلامي، وقارنت بين هذين المفهومين، ثم قمت بتحديد نطاق بيع ملك الغير، فحددت عناصر هذا البيع وما يخرج عن نطاقه وميزته عن بعض الأنظمة التي يشتبه بها.

وفي الفصل الثاني بحثت موضوع الطبيعة القانونية لبيع ملك الغير في القانون الوضعي، فتناولت النظريات التي قيلت في هذا الشأن على النحو التالي:

1- نظرية الفسخ.

2 نظرية العقد الموقوف.

3- نظرية البطلان المطلق.

4- نظرية البطلان النسبي.

5- نظرية البطلان من نوع خاص.

وبعدها تناولت النظريات التي قيلت في تأصيل بيع ملك الغير حسب الفقه الإسلامي وهي:

1- نظرية بطلان بيع ملك الغير.

2- نظرية توقف بيع ملك الغير.

وبعد ذلك قارنت ما بين الفقهين الإسلامي والقانوني في تحديد الطبيعة القانونية لبيع ملك الغير، فدرست أحكام العقد الموقوف وأحكام العقد القابل للإبطال، وأي العقدين أنسب لحالة بيع ملك الغير.

وفي الفصل الثالث بحثت موضوع بيع عقار الغير، فبدأت بتحديد الطبيعة القانونية لبيع العقار في القانون الوضعي والفقه الإسلامي وأجريت مقارنة ما بين الاتجاهين. وبعدها انتقلت إلى تحديد الطبيعة القانونية لبيع عقار الغير حسب القانون الوضعي والفقهي الإسلامي، وأجريت أيضا مقارنة بين المفهومين القانوني والفقهي من مسألة بيع عقار الغير.

وفي الفصل الرابع تناولت أحكام بيع ملك الغير، فدرست أولا أحكام بيع ملك الغير فيما بين المتعاقدين، ومدى أحقية كل من المشتري والبائع في إبطال بيع ملك الغير وموقف الفقه الإسلامي من هذه المسألة، وأيضا مدى حق المشتري في المطالبة بالتعويض حسب الفقهين القانوني والإسلامي ومصدر هذا التعويض حسب الاتجاهين القانوني والإسلامي. وبعد ذلك تناولت حالات تصحيح بيع ملك الغير وهي:

1- سقوط حق المشتري في رفع دعوى الإبطال بالتقادم.

2- إجازة المشتري للبيع.

3- تملك المشتري المبيع.

4- تملك البائع المبيع.

وبعد ذلك تناولت أحكام بيع ملك الغير بالنسبة للمالك الحقيقي. فدرست موضوع إقرار أو إجازة المالك البيع الوارد على ملكه، وهذا استدعى في البداية دراسة مفهوم كل من الإقرار والإجازة حسب المفهومين القانوني والإسلامي والفرق بين المصطلحين في ظل الفقهين. وانتقلت بعدها إلى فرضية عدم إقرار المالك للبيع، وفي هذه الفرضية نشأ عندنا علاقتين للمالك الحقيقي، الأولى علاقته بالمشتري، والثانية علاقته بالبائع. أما في فرضية إقرار المالك الحقيقي للبيع فقد ترتب على ذلك ثلاثة نتائج هما:

1- سريان البيع في حق المالك.

2- سقوط حق المشتري في طلب البطلان.

3- علاقة ما بين المالك الحقيقي والمشتري.

وأخيرا بحثت في أحكام بيع ملك الغير في حالة البيوع المتتالية.

ثم تلى ذلك خاتمة، تضمنت نتائج البحث وتوصياته.

البحث الكامل

[sawaqi]

موضوع جيد ، هل بالامكان ارسال ملف الموضوع عبر البريد التالي almoqbali-a@maktoop.com ولك جزيل الشكر