كل ما يلزم الباحث معرفته عن العقود الالكترونية والتجارة الالكترونية

[هيثم الفقى]

جواز التعاقد الالكتروني وبيان ماهيته

أولا: جواز التعاقد الالكتروني:-
تنص المادة ( 90/1 ) من القانون المدني الليبي على أن " التعبير عن الإرادة يكون باللفظ وبالكتابة وبالإشارة المتداولة عرفا ً. كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكا في دلالته على حقيقة المقصود"(13) .
نستشف من ذلك أن الأصل في التعبير أنه لا يخضع لشكل معين ، فللمتعاقد أن يفصح عن إرادته بالطريقة التي تروق له بشرط أن يكون لها مدلول يفهمه الطرف الآخر فكما يصح التعبير عن الإرادة بالكتابة أو القول أو الإشارة ، فإنه يصح باتخاذ موقف عملي معين يمكن أن يعبر عن إرادة التعاقد لدى الأطراف إذا كان هذا الموقف كافيا للدلالة عليها دلالة أكيدة .
ونظرا لكون العقد الالكتروني يخضع في إبرامه وأحكامه لهذه القواعد العامة ، ولكونه ينعقد الكترونيا ، فهو يخضع لبعض الأحكام الخاصة به . والتي تتمشى مع صفته الالكترونية وكونه يبرم عن بعد. وتكاد تنحصر خصوصيات إبرام العقد الالكتروني في الأحكام الخاصة بركن الرضا وما يعتورها من شكلية معينة يتعذر إنجازها الكترونيا . أما بالنسبة لركني السبب والمحل فتنعدم فيهما خصوصيات هذا العقد الالكتروني إلى حد كبير

(14) .
والسؤال الذي يثور الآن... هل يتحقق التراضي الكترونيا ؟ وهل يقترن الإيجاب بالقبول بواسطة الأجهزة والوسائط الالكترونية ؟
لقد دفعت ثورة المعلومات والاتصالات وانتشار استخدام شبكات الاتصال في إبرام الصفقات والعقود العديد من مشرعي الدول والمنظمات الإقليمية والدولية إلى إقرار هذا الواقع ومن ثم إجازة التعبير عن الإرادة العقدية عبر وسائل الكترونية وهو ما يعني أن التقاء الإرادات الكترونيا يكفي لإبرام العقد متى استوفى شروط صحته(15) .
فقد أقر القانون النموذجي للتجارة الالكترونية لسنة 1996 تبادل التعبير عن الإرادة من خلال تبادل البيانات الكترونيا في الأعمال التجارية حيث نصت المادة ( 11 ) منه على:
" في سياق إنشاء العقود، وما لم يتفق الطرفان على غير ذلك يجوز استخدام رسائل البيانات للتعبير عن العرض وقبول العرض. وعند استخدام رسالة البيانات في إنشاء العقد . لا يفقد ذلك العقد صحته أو قابليته للتنفيذ لمجرد استخدام رسالة بيانات لذلك الغرض " .
كما أجاز قانون التجارة الأمريكي الموحد UCC انعقاد عقد بيع البضائع بأي طريقة أو وسيلة ما دامت تظهر تراضي طرفيه. بما في ذلك سلوكهما الذي يدل على إقرارهما وجود العقد

(16) . وأيضا قانون المعاملات الالكترونية الموحد عام 1999 حيث نص صراحة على أحكام التعاقد الكترونيا عندما قرر أن التسجيل الالكتروني يعادل المستند المكتوب خطيا.
وتقر اتفاقية الأمم المتحدة بشأن عقد البيع الدولي للبضائع في مادتها العاشرة جواز التعاقد عن طريق وسائل الاتصال الفوري

(17) .
وعلى صعيد التشريعات العربية نجد المادة (14) من قانون إمارة دبي في شأن المعاملات والتجارة الالكترونية رقم 2 لسنة 2002 تجيز التعاقد بوسائط الكترونية حيث نصت فقرتها الأولى على أنه : " يجوز أن يتم التعاقد بين وسائط الكترونية مؤتمتة(18) متضمنة نظامي معلومات الكترونية أو أكثر تكون معدة ومبرمجة مسبقا للقيام بمثل هذه المهمات ويتم التعاقد صحيحا ونافذا ومنتجا آثاره القانونية على الرغم من عدم التدخل الشخصي أو المباشر لأي شخص طبيعي في عملية إبرام العقد في هذه الأنظمة " .
وتأكيدا لمبدأ جواز التعاقد الالكتروني وصحته نصت المادة ( 7/1 ) من نفس القانون على:
"لا تفقد الرسالة الالكترونية أثرها القانوني أو قابليتها للتنفيذ لمجرد أنها جاءت في شكل الكتروني" كما أجاز المشرع الأردني إبرام العقود إلكترونيا بواسطة الرسائل الالكترونية بتقريره في المادة ( 13 ) من قانون المعاملات الالكترونية رقم 85 لسنة 2001 : "تعتبر الرسالة الالكترونية وسيلة من وسائل التعبير عن الإرادة المقبولة قانونا لإبداء الإيجاب والقبول بقصد إنشاء التزام تعاقدي " .
مما سبق نستنتج أن القواعد الخاصة التي نصت عليها القوانين المختلفة المتعلقة بالمعاملات الالكترونية أجازت التعبير عن الإرادة الكترونيا متى تحققت شروط صحة الإرادة والتعبير عنها

(19) .

وإذا كان هذا موقف التشريعات المختلفة فكيف ينظر الفقه إلى هذه المسألة ؟
تجدر الإشارة في البداية إلى أنه رغم الاتفاق الذي ساد التشريعات المختلفة إلا أننا نلاحظ اختلافا في وجهات النظر لدى الفقه حيث تعددت المحاولات الفقهية(20) التي ترمي إلى تسويغ التعاقد الكترونيا وما يترتب على ذلك من صحة إبرام العقد.
يذهب اتجاه أول إلى منح الشخصية القانونية إلى الجهاز الالكتروني الذي يتم بواسطته إبرام العقد ، ومن هنا يعتبر هذا الرأي الجهاز الالكتروني بمثابة الشخص القانوني ، والشخص القانوني يتمتع بأهلية إبرام العقد(21) .
غير أن هذا القول غير مستساغ من الناحية القانونية، فالشخصية القانونية مرتبطة بالذمة المالية والجهاز الالكتروني ليس له ذمة مالية. ومن ثم فلن تكون له شخصية قانونية وتنعدم أهليته القانونية ، ناهيك عن كون الاعتراف الذي يضفى على الشخص الاعتباري الشخصية القانونية مقصور على مجموعات الأشخاص والأموال ولا يمتد إلى الأجهزة والآلات .
وذهب اتجاه ثان إلى تشبيه الجهاز الالكتروني بالهاتف والفاكس فهو مجرد أداة أو وسيلة اتصال تربط بين المتعاقدين وبالتالي الجهاز لا يبرم عقدا لحساب شخص ما وإنما الشخص هو الذي يبرم العقد باستخدام الحاسب الآلي الذي يقتصر دوره على نقل الإرادة من متعاقد إلى آخر(22) .
وقد انتقد هذا الاتجاه أيضا على أساس أنه يحمل المتعاقد الأخطاء في البرمجة وتشغيل البرامج الالكترونية التي تقوم بعملية التعاقد فما يصدر من الجهاز يعد كأنه صدر من المتعامل نفسه مباشرة.
* أما الاتجاه الثالث(23) فيأخذ بنظرية النيابةRepresentation في التعاقد ، حيث يعتبر الجهاز الالكتروني نائبا عن المتعاقد يتعامل باسمه ولحسابه .
وفي الرد على هذا الاتجاه نجد منتقديه يتساءلون ... كيف يمكن للجهاز عديم الإرادة أن يبرم عقد الوكالة بينه وبين المتعاقد مصدر النيابة المزعومة ؟ .
وفي سبيل البحث عن رأي يفض هذا الخلاف القائم ذهب بعض الفقه العربي إلى أن الجهاز الالكتروني لا يخرج عن كونه أداة أو وسيلة في يد المتعاقد ، يستعملها كما يستعمل الأوراق والأقلام في التعبير عن إرادته ، فالجهاز مجرد وسيلة للتعبير عن إرادة المتعاقد وإعلانها للمتعاقد الآخر ، فإذا استخدم المتعاقد جهازا الكترونيا فإن الإرادة التعاقدية سواء كانت إيجابا أم قبولا لا تنسب إلى الجهاز وإنما تنسب إلى المتعاقد الذي استخدم الجهاز وسخره لخدمته(24) .
وأخيرا من نافلة القول أنه رغم هذا الاختلاف الفقهي إلا أن الجميع مجمعون على تسويغ التعاقد الالكتروني وإن اختلفت الأسانيد ، كما أن التعاقد باستخدام الوسائط الالكترونية أصبح واقعاً وأمراً مسلماً به وذلك ما تجلى في تنظيمه تشريعيا في بعض بلدان العالم .
وبعد أن أوضحنا جواز التعاقد باستخدام الوسائط الالكترونية ننتقل الآن إلى بيان ماهية العقد الالكتروني .

ثانيا : ماهية العقد الالكتروني :-

يتميز العقد الالكتروني بصفته العالمية التي تغطي كل دول العالم لكونه يتم في معظم الأحيان عن طريق شبكة المعلومات ( الانترنت ) كما يتميز أيضا بصفته الانفتاحية فالشبكة متاحة لكل من يرغب الدخول فيها ، ويتميز العقد الالكتروني أخيرا بصفته الالكترونية لكونه يتم بواسطة أجهزة وبرامج الكترونية تنقل إرادة المتعاقدين بعضهم إلى بعض دون حضور مادي معاصر لهم وبالتالي فهو عقد ينتمي إلى طائفة العقود عن بعد .
وقد عرف التوجيه الأوروبي الصادر في 20 مايو 1997 والمتعلق بحماية المستهلك في العقود المبرمة عن بعد Remote Contract بأنه : " عقد متعلق بالسلع والخدمات يتم بين مورد ومستهلك من خلال الإطار التنظيمي الخاص بالبيع عن بعد أو تقديم الخدمات التي ينظمها المورد والذي يتم باستخدام واحدة أو أكثر من وسائل الاتصال الالكترونية remote communications حتى إتمام العقد".
وبهذا العرض الموجز لخصائص العقد الالكتروني ومميزاته يسهل لنا بيان ماهيته من خلال الوقوف على تعريفات الفقه في النظامين اللاتيني والأنجلوسكسونى .
فقد عرفه جانب من الفقه الأمريكي بأنه :" هو ذلك العقد الذي ينطوي على تبادل للرسائل بين البائع والمشترى والتي تكون قائمة على صيغ معدة سلفا ومعالجة الكترونيا وتنشئ التزامات تعاقدية "(25) .
ويعرف بعض الفقه اللاتيني العقد الالكتروني بأنه " اتفاق يتلاقى فيه الإيجاب والقبول على شبكة دولية مفتوحة للاتصال عن بعد وذلك بوسيلة مسموعة مرئية ، وبفضل التفاعل بين الموجب
والقابل "(26) . ويأخذ بعض الفقه(27) على هذا التعريف أنه جاء ناقصا حيث لم يبين النتيجة المترتبة على التقاء الإيجاب والقبول ، وهى إحداث أثر قانوني وإنشاء التزامات تعاقدية .
وحيث أن العقد الالكتروني عبر شبكة الانترنت يتميز بأنه يتم في الغالب على المستوى الدولي فقد ذهب البعض إلى تعريف عقد التجارة الالكتروني الدولي بأنه " العقد الذي تتلاقى فيه عروض السلع والخدمات بقبول من أشخاص في دول أخرى وذلك من خلال الوسائط التكنولوجية المتعددة ومنها شبكة الانترنت بهدف إتمام العقد "(28) .
وتجدر الإشارة إلى أن عملية التعاقد الالكتروني تشتمل بخلاف الإيجاب والقبول على العديد من المعاملات الالكترونية مثل العروض والإعلان عن السلع والخدمات وأوامر الدفع الالكترونية وغير ذلك .
ومما سبق يمكن أن نعرف العقد الالكتروني تعريفا موجزا يتفادى الانتقادات الموجهة للتعريفات السابقة وذلك بقولنا أن العقد الالكتروني هو " العقد الذي يتم انعقاده بوسيلة الكترونية بقصد إنشاء التزامات تعاقدية "(29)

[هيثم الفقى]

تمهيد

الأصل في العقود هو الرضائية ، بمعنى أن العقد يبرم بمجرد أن يتبادل المتعاقدان التعبير عن إرادتيهما دون حاجة إلى إجراء آخر ، وينطبق ذلك بطبيعة الحال على العقد الالكتروني .
واستثناءاً من ذلك قد يتطلب القانون إفراغ التراضي في شكل محدد وهو ما اصطلح على تسميته بالعقود الشكلية les contrats solennels .
والعقود الشكلية : هي مجموعة العقود التي لا يكفي لإبرامها مجرد التراضي وإنما يشترط فيها القانون مراعاة شكل خاص بدونه لا يوجد العقد قانونا ولا يرتب أثرا ولا يمكن الاحتجاج به(30) .
والشكل الذي تشترطه القوانين المعاصرة غالبا ما يكون الكتابة في ورقة رسمية يقوم بتحريرها شخص مكلف قانونا ، وهو الموثق الرسمي أو محرر العقود . ومثال العقود الرسمية "الشكلية " هبة العقار ( 477/1 )


(31) مدني ليبي، وعقد الرهن الرسمي ( 1034/1 )

(32) مدني ليبي.
وقد تكون الشكلية في صورة الكتابة العرفية أي بدون تدخل محرر العقود. مثالها ما نصت عليه المادة ( 855 ) مدني ليبي من الاتفاق كتابة على إنشاء ملكية الأسرة بين أشخاص إذا كانوا أعضاء أسرة واحدة تجمعهم وحدة العمل أو المصلحة دون أن تشترط الرسمية في الكتابة.
والكتابة باعتبارها ركنا لا يتم التعاقد إلا به تستدعي تمييزها عن الكتابة اللازمة للإثبات

(33) ، ففي الحالة الأخيرة ينعقد العقد ويرتب آثاره كاملة في مواجهة أطرافه غير أنه إذا ثار نزاع بشأنه تكون الكتابة لازمة للإثبات .
وأحب أن أشير في هذا المقام إلى أن البعض يخلط بين الإجراءات التي يشترطها المشرع في بعض الأمور لأهميتها كتسجيل عقود بيع العقارات وفقا لأحكام التسجيل العقاري وبين الشكلية ، حيث يعتبر تلك الإجراءات من قبيل الشكلية .
والذي نراه – منضمين في ذلك إلى بعض الفقه(34) – أن التسجيل ليس ركنا شكليا في العقد

(35) ولا تتوقف صحة العقد على وجوده ، وإنما هو شرط لإمكان تنفيذ البائع لالتزامه ، فلا تنتقل الملكية للمشتري إلا بتسجيل العقد ، وهنا يظهر الفارق بين الركنية في العقد وغيرها ، فلو كان التسجيل ركناً لما وجد العقد ، ولكنه باعتباره ليس كذلك فإن العقد يكون صحيحا ويجوز للمشتري إلزام البائع بالقيام بإجراءات التسجيل العقاري حتى تنتقل له ملكية العقار، فإن رفض البائع ذلك جاز للمشتري المطالبة قضاءاً بالحكم له بصحة ونفاذ العقد، فإذا ما حكم له بذلك سجل حكمه وحق له طلب تثبيت ملكيته استنادا إلى الحكم الذي يقوم مقام العقد بعد تسجيله .
وإذا كان هذا هو مفهوم الشكلية يحق لنا التساؤل حول إمكانية استيفاء الشكلية بنفس الطريقة عند إبرام العقد الالكتروني ؟ بمعنى هل مناط الشكلية الكتابة على الورق أم أنها تستوعب الكتابة الالكترونية ؟ وهل يقوم التوقيع الالكتروني مقام التوقيع العادي(36) الذي يشترطه القانون في بعض الأحيان ؟
نجيب على هذه التساؤلات في فرعين متتاليين نبرز في الأول الإشكالية القائمة ثم نفرد الثاني لعرض أهم الحلول التشريعية والتطبيقية التي اقترحت في هذا الصدد.

[هيثم الفقى]

الفرع الأول (( الإشكالية ))-العقد الالكتروني عندما يشترط القانون شكلا معينا
بعد صدور القانون رقم 230/2000 في فرنسا بشأن تطوير قانون الإثبات والمتعلق بالتوقيع الالكتروني انقسم الرأي بين مؤيد ومعارض ، فقد ذهب البعض إلى أن الشكلية التي يتطلبها القانون لانعقاد العقد أو التصرف سواء بالكتابة أو بالتوقيع لا يمكن أن يستغنى عنها بالكتابة الالكترونية أو التوقيع الالكتروني وأن التعديل لنص المادة (1316/1 )(37) مدني فرنسي يتحدث عن الكتابة كوسيلة إثبات ولم يقصد المساس بالشكلية(38) .
وبالتالي من غير المتصور أن تعقد تصرفات إنشاء الوصية أو الوقف أو معاملات التصرف في الأموال ومعاملات الأحوال الشخصية على الخط ، وذلك بسبب أهمية هذه التصرفات وخطورتها(39) .
بينما يذهب البعض الآخر إلى أن الكتابة الالكترونية لم تعد قاصرة على الكتابة كوسيلة إثبات écrit probationem وإنما تشمل الكتابة كشرط لصحة التصرف advaliditatem écri وذلك بالنظر إلى عمومية نص المادة (1316/1 ) مدني فرنسي ، فالنص واضح فيما تضمنه من تعريف للكتابة ولذلك يجب إعطاءه معنى كاملا دون تخصيص (40).
ومن الجدير بالذكر أن التوجيه الأوروبي رقم 31/2000 بشأن التجارة الالكترونية حظر على الدول الأعضاء وضع أي عراقيل أو عقبات أمام الاعتراف بالعقود الالكترونية وحثهم على العمل على تطوير تشريعاتها لإقرار المعاملات الالكترونية ، ولا شك أن عدم منح الكتابة الالكترونية قوة ترتيب كافة الآثار القانونية يكون مخالفا لمقتضيات الجماعة الأوروبية (41).
ولعلنا ننضم إلى أصحاب الرأي الأول فيما يذهبون إليه، فلا يستساغ عقلا ولا منطقا أن تبرم عقود في غاية الأهمية والخطورة عن بعد، وأن يضرب باشتراطات القانون عرض الحائط . ولعل عدم كفاية الوسائل التقنية في توفير الثقة والأمان في إبرام هذه العقود وهو ما يرجح هذه الوجهة.

وتشريعيا نقرأ في قانون التوقيع الالكتروني المصري رقم 15 لسنة 2004 مبدأً عاماً قررته المادة (15) من هذا القانون بقولها " للكتابة الالكترونية وللمحررات الالكترونية في نطاق المعاملات المدنية ذات الحجية المقررة للكتابة والمحررات الرسمية والعرفية في أحكام قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية متى استوفت الشروط المنصوص عليها في هذا القانون وفقاً للضوابط الفنية والتقنية التي تحددها اللائحة التنفيذية لهذا القانون ". والنص واضح في كونه أقر إمكانية استيفاء الشكلية التي يقررها القانون لإبرام العقد أو لترتيب آثاره عن طريق المحررات والمستندات الالكترونية متى روعيت الشروط التي حددها المشرع في اللائحة التنفيذية للقانون. وقد أقر هذا المبدأ أيضا في كل من القانون الأردني للمعاملات الالكترونية (م7 ) وقانون إمارة دبي للمعاملات والتجارة الالكترونية (م9 ).
وبخصوص التوقيعsigne يذهب القضاء الفرنسي إلى أن التوقيع الالكتروني يسد مسد التوقيع اليدوي الذي يشترطه القانون أحيانا لانعقاد التصرف ، وفى هذا قضت محكمة النقض الفرنسية بأن الختم Griffe لا يغنى عن التوقيع على الكمبيالة المنصوص عليها في المادة (110) من التجارة وأن التوقيع المطلوب للانعقاد هو بالضرورة التوقيع اليدوي (42).

إذن نخلص من خلال هذا العرض أن أغلب التشريعات تتبنى مبدأ المساواة بين الكتابة الالكترونية والكتابة التقليدية والتوقيع الالكتروني والتوقيع التقليدي ولكن الإشكالية تثور عندما يستلزم القانون شكلا معينا لانعقاد التصرف .
هل يتم التضحية بالشكلية انسياقا وراء المبدأ العام القائل بالمساواة ؟
أم أن المبدأ العام متعلق بالإثبات فحسب ولم يقصد منه المساس بالشكلية ؟
في هذا الصدد اقترحت بعض التشريعات حلولا لهذه الإشكالية القائمة واستعراض هذه الحلول وتطبيقاتها هو قوام الفرع التالي

[هيثم الفقى]

الفرع الثاني (( الحلول التشريعية والتطبيقية ))
استبعاد بعض التصرفات من نطاق الشكلية وإبدال الموثق الرسمي بموثق الكتروني
أثارت الشكلية الالكترونية حفيظة التشريعات والقوانين المختلفة فبدأت تتسارع في وضع حلول لهذه الأزمة ، وفى سبيل ذلك ذهبت معظم التشريعات إلى استبعاد تطبيق القواعد الخاصة بالعقود الالكترونية على بعض التصرفات القانونية الهامة . وفضلت أن تبرم تلك التصرفات في الشكل التقليدي دون الالكتروني ، وذلك مراعاة لعدة اعتبارات من أهمها :
1- أهمية وخطورة بعض التصرفات كرهن السفينة والحقوق الوارد على العقار بصفة عامة .
2- عدم اتصال بعض التصرفات بالمعاملات التجارية الالكترونية وإنما هي تصرفات شخصية أو مدنية بحتة كالزواج والهبة والوصية .
ومن التشريعات التي تبنت منهج الاستبعاد القانون الأمريكي حيث تنص المادة ( 3 /ب/1 ) من القانون الأمريكي الموحد للتجارة الالكترونية على أن "هذا القانون لا ينطبق على معاملة من المعاملات بقدر ما يخضع تنظيمها لقانون يحكم إنشاء وتنفيذ الوصايا أو ملا حقها أو الائتمانات الإيصائية " . كما نجد القانون الفيدرالي الأمريكي بشأن التوقيع الالكتروني لسنة 2000 حدد بعض الاستثناءات التي لا ينطبق عليها هذا القانون وتتمثل هذه الاستثناءات في إنشاء الوصية وتنفيذها وقوانين الميراث والتشريعات الخاصة بالتبني والطلاق والحالة الاجتماعية وأوراق المحاكم واتفاقات الائتمان والأوراق الخاصة بالتأمين الصحي وأوراق اليانصيب .
وتنص المادة (3) من قانون كندا الموحد للتجارة الالكترونية على أنه : " لا ينطبق هذا القانون فيما يتعلق بما يلي :-
أ_ الوصايا وملاحقها.
ب_ الائتمانات المنشأة بوصايا أو بملاحق وصايا .
ج_ سلطات الوكيل بقدر ما تتعلق بالشؤون المالية أو الرعاية الشخصية بفرد ما.
د_ المستندات المنشئة أو الناقلة لحقوق في أراضى " .
وأيضا تنص المادة (10/1/أ) من قانون ايرلندا للتجارة الالكترونية عام 2000 على عدم تطبيق نص هذا القانون على الوصية أو ملحق الوصية وعقود الأمانة وحقوق الملكية العقارية أو تسجيلها .
أما التوجيه الأوروبي الصادر في 8 يونيو 2000 فقد قرر أنه لا ينطبق هذا التوجيه على العقود المنشئة أو الناقلة لحقوق الملكية العقارية فيما عدا حقوق الإيجار والعقود التي تتطلب تدخلا من المحاكم والسلطة العامة وعقود الكفالة والعقود التي يحكمها قانون الأسرة أو قانون الميراث مثل عقود الوصية والهبة والزواج وإشهار الطلاق والتبني .
وعربيا نطالع قانون إمارة دبي للمعاملات والتجارة الالكترونية رقم 2 لسنة 2002 حيث نص في مادته الخامسة على :
" يسرى هذا القانون على السجلات والتواقيع الالكترونية ذات العلاقة بالمعاملات والتجارة الالكترونية ويستثنى من أحكام هذا القانون ما يلي :
أ_ المعاملات والأمور المتعلقة بالأحوال الشخصية كالزواج والطلاق والوصايا
ب_ سندات ملكية الأموال غير المنقولة.
ج_السندات القابلة للتداول .
د_المعاملات التي تتعلق ببيع وشراء الأموال غير المنقولة والتصرف فيها وتأجيرها لمدة تزيد عن عشر سنوات وتسجيل أية حقوق متعلقة بها .
هـ_ أي مستند يتطلب القانون تصديقه أمام كاتب العدل ".
ويذهب البعض(43) إلى أن نص المادة (27/1/ب) من قانون إمارة دبي يؤدى إلى إمكان إتمام بعض التصرفات القانونية التي تتوقف على الإجراءات التي أشار إليها النص من إذن أو ترخيص أو إقرار أو موافقة وذلك بطبيعة الحال ما لم يتمثل أي منها في إجراء رسمي(44) .
كما نص القانون الأردني للمعاملات الالكترونية رقم 85 لسنة 2001 في المادة (6) منه على أنه " لا تسرى أحكام هذا القانون على ما يلي :
أ – العقود والمستندات والوثائق التي تنظم وفقا لتشريعات خاصة بشكل معين أو تتم بإجراءات محددة ومنها :
1_ إنشاء الوصية وتعديلها.
2_ إنشاء الوقف وتعديل شروطه .
3_ معاملات التصرف بالأموال غير المنقولة بما في ذلك الوكالات المتعلقة بها وسندات ملكيتها وإنشاء الحقوق العينية عليها باستثناء عقود الإيجار الخاصة بهذه الأموال .
4_ الوكالات والمعاملات المتعلقة بالأحوال الشخصية .
5_ الإشعارات المتعلقة بإلغاء أو فسخ عقود خدمات المياه والكهرباء والتأمين الصحي والتأمين على الحياة .
6_لوائح الدعاوى والمرافعات وإشعارات التبليغ القضائية وقرارات المحاكم.
ب_ الأوراق المالية إلا ما تنص عليه تعليمات خاصة تصدر عن الجهات المختصة استنادا لقانون الأوراق المالية النافذ المفعول" .
ومن وجهة نظر شرعية يطالعنا قرار مجمع الفقه الإسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الإسلامي رقم 54/3/26 الذي ينتهي إلى جواز التعاقد الإلكتروني إلا أنه يستثنى عقودا ثلاثة من ذلك ، حيث لا تنطبق عليها قواعد العقد الالكتروني ويجب إبرامها في الشكل التقليدي وهذه العقود هي :
1- عقد الزواج لاشتراط الشهادة .
2- عقد الصرف لاشتراط التقايض .
3- عقد السلم لاشتراط تعجيل رأس المال .(45)
و يجدر بالذكر أن مشروع قانون التجارة الالكترونية المصري جاء خلوا من بيان للتصرفات التي لا تخضع لقواعد العقود الالكترونية الأمر الذي أثار خلافا حول تلك المسألة على الصعيدين الفقهي والقضائي في مصر .

وفى مقابل ما ذهبت إليه التشريعات المختلفة من استبعاد لبعض التصرفات من الشكلية الالكترونية يلاحظ البعض(46) أن الشكلية الالكترونية أصبحت أمرا لا مفر منه، وأنه يجوز إبرام كافة أنواع العقود الكترونيا ولو كانت عقودا شكلية سيما وقد ظهرت مهنة جديدة في مجال المعاملات الالكترونية هي مهنة الموثق الالكتروني(47) Notaire électronique .
والموثق الالكتروني : هو طرف ثالث محايد يتمثل في أفراد أو شركات أو جهات مستقلة محايدة تقوم بدور الوسيط بين المتعاملين لتوثيق تعاملاتهم الالكترونية(48) ، ويطلق عليهم بالإنجليزية certification authority .
والوظيفة الأساسية للموثق الالكتروني أو لجهة التوثيق الالكترونية هي تحديد هوية المتعاملين في التعاملات الالكترونية وتحديد أهليتهم القانونية في التعامل ناهيك عن التحقق من مضمون هذا التعامل وسلامته وكذلك جديته وبعده عن الغش والاحتيال.
ويأخذ التوجيه الأوروبي رقم 93 لسنة 1999 بفكرة الموثق الالكتروني ووضع مسمى له حيث أطلق عليه ( مقدم خدمات التصديق ). كما أسند قانون المعاملات والتجارة الالكترونية لإمارة دبي أعمال المصادقة الالكترونية إلى ( مراقب خدمات التصديق) الذي يتم تعيينه بقرار من رئيس سلطة منطقة دبي الحرة للتكنولوجيا والتجارة الالكترونية والإعلام .
وبناء على ما سبق نستجلي أن هناك اتجاهاً يتخذ من فكرة التوثيق الالكتروني حلاً لأزمة الشكلية الالكترونية . فجهة التوثيق تكون مسئولة عن توثيق العقد الالكتروني الأمر الذي يجعل الوضع يبدو تطبيقا لمهنة الموثق العادي في فرنسا ومحرر العقود في ليبيا والشهر العقاري في مصر ...الخ
على اعتبار أن كلا منهما يعد شاهدا محايدا ومستقلا عن العقد المبرم بين الأطراف. غاية الأمر أن الموثق الالكتروني لا يعد موظفا عاما في حين أن الموثق العادي هو موظف عام طبقا لقانون السلطة العامة(49) .
ولعل الأمر يتطلب تعديلا في القوانين واللوائح ذات الصلة بالتوثيق حيث يتم إدراج مهنة الموثق الالكتروني أو جهة التوثيق الالكترونية ضمن هذا الإطار ، وذلك لاتسامها بالحيدة والنزاهة ، وتكون بذلك مؤتمنة على حفظ وتسجيل الوثائق والمحررات الالكترونية .

[هيثم الفقى]

الفرع الثاني (( الحلول التشريعية والتطبيقية ))
استبعاد بعض التصرفات من نطاق الشكلية وإبدال الموثق الرسمي بموثق الكتروني
أثارت الشكلية الالكترونية حفيظة التشريعات والقوانين المختلفة فبدأت تتسارع في وضع حلول لهذه الأزمة ، وفى سبيل ذلك ذهبت معظم التشريعات إلى استبعاد تطبيق القواعد الخاصة بالعقود الالكترونية على بعض التصرفات القانونية الهامة . وفضلت أن تبرم تلك التصرفات في الشكل التقليدي دون الالكتروني ، وذلك مراعاة لعدة اعتبارات من أهمها :
1- أهمية وخطورة بعض التصرفات كرهن السفينة والحقوق الوارد على العقار بصفة عامة .
2- عدم اتصال بعض التصرفات بالمعاملات التجارية الالكترونية وإنما هي تصرفات شخصية أو مدنية بحتة كالزواج والهبة والوصية .
ومن التشريعات التي تبنت منهج الاستبعاد القانون الأمريكي حيث تنص المادة ( 3 /ب/1 ) من القانون الأمريكي الموحد للتجارة الالكترونية على أن "هذا القانون لا ينطبق على معاملة من المعاملات بقدر ما يخضع تنظيمها لقانون يحكم إنشاء وتنفيذ الوصايا أو ملا حقها أو الائتمانات الإيصائية " . كما نجد القانون الفيدرالي الأمريكي بشأن التوقيع الالكتروني لسنة 2000 حدد بعض الاستثناءات التي لا ينطبق عليها هذا القانون وتتمثل هذه الاستثناءات في إنشاء الوصية وتنفيذها وقوانين الميراث والتشريعات الخاصة بالتبني والطلاق والحالة الاجتماعية وأوراق المحاكم واتفاقات الائتمان والأوراق الخاصة بالتأمين الصحي وأوراق اليانصيب .
وتنص المادة (3) من قانون كندا الموحد للتجارة الالكترونية على أنه : " لا ينطبق هذا القانون فيما يتعلق بما يلي :-
أ_ الوصايا وملاحقها.
ب_ الائتمانات المنشأة بوصايا أو بملاحق وصايا .
ج_ سلطات الوكيل بقدر ما تتعلق بالشؤون المالية أو الرعاية الشخصية بفرد ما.
د_ المستندات المنشئة أو الناقلة لحقوق في أراضى " .
وأيضا تنص المادة (10/1/أ) من قانون ايرلندا للتجارة الالكترونية عام 2000 على عدم تطبيق نص هذا القانون على الوصية أو ملحق الوصية وعقود الأمانة وحقوق الملكية العقارية أو تسجيلها .
أما التوجيه الأوروبي الصادر في 8 يونيو 2000 فقد قرر أنه لا ينطبق هذا التوجيه على العقود المنشئة أو الناقلة لحقوق الملكية العقارية فيما عدا حقوق الإيجار والعقود التي تتطلب تدخلا من المحاكم والسلطة العامة وعقود الكفالة والعقود التي يحكمها قانون الأسرة أو قانون الميراث مثل عقود الوصية والهبة والزواج وإشهار الطلاق والتبني .
وعربيا نطالع قانون إمارة دبي للمعاملات والتجارة الالكترونية رقم 2 لسنة 2002 حيث نص في مادته الخامسة على :
" يسرى هذا القانون على السجلات والتواقيع الالكترونية ذات العلاقة بالمعاملات والتجارة الالكترونية ويستثنى من أحكام هذا القانون ما يلي :
أ_ المعاملات والأمور المتعلقة بالأحوال الشخصية كالزواج والطلاق والوصايا
ب_ سندات ملكية الأموال غير المنقولة.
ج_السندات القابلة للتداول .
د_المعاملات التي تتعلق ببيع وشراء الأموال غير المنقولة والتصرف فيها وتأجيرها لمدة تزيد عن عشر سنوات وتسجيل أية حقوق متعلقة بها .
هـ_ أي مستند يتطلب القانون تصديقه أمام كاتب العدل ".
ويذهب البعض(43) إلى أن نص المادة (27/1/ب) من قانون إمارة دبي يؤدى إلى إمكان إتمام بعض التصرفات القانونية التي تتوقف على الإجراءات التي أشار إليها النص من إذن أو ترخيص أو إقرار أو موافقة وذلك بطبيعة الحال ما لم يتمثل أي منها في إجراء رسمي(44) .
كما نص القانون الأردني للمعاملات الالكترونية رقم 85 لسنة 2001 في المادة (6) منه على أنه " لا تسرى أحكام هذا القانون على ما يلي :
أ – العقود والمستندات والوثائق التي تنظم وفقا لتشريعات خاصة بشكل معين أو تتم بإجراءات محددة ومنها :
1_ إنشاء الوصية وتعديلها.
2_ إنشاء الوقف وتعديل شروطه .
3_ معاملات التصرف بالأموال غير المنقولة بما في ذلك الوكالات المتعلقة بها وسندات ملكيتها وإنشاء الحقوق العينية عليها باستثناء عقود الإيجار الخاصة بهذه الأموال .
4_ الوكالات والمعاملات المتعلقة بالأحوال الشخصية .
5_ الإشعارات المتعلقة بإلغاء أو فسخ عقود خدمات المياه والكهرباء والتأمين الصحي والتأمين على الحياة .
6_لوائح الدعاوى والمرافعات وإشعارات التبليغ القضائية وقرارات المحاكم.
ب_ الأوراق المالية إلا ما تنص عليه تعليمات خاصة تصدر عن الجهات المختصة استنادا لقانون الأوراق المالية النافذ المفعول" .
ومن وجهة نظر شرعية يطالعنا قرار مجمع الفقه الإسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الإسلامي رقم 54/3/26 الذي ينتهي إلى جواز التعاقد الإلكتروني إلا أنه يستثنى عقودا ثلاثة من ذلك ، حيث لا تنطبق عليها قواعد العقد الالكتروني ويجب إبرامها في الشكل التقليدي وهذه العقود هي :
1- عقد الزواج لاشتراط الشهادة .
2- عقد الصرف لاشتراط التقايض .
3- عقد السلم لاشتراط تعجيل رأس المال .(45)
و يجدر بالذكر أن مشروع قانون التجارة الالكترونية المصري جاء خلوا من بيان للتصرفات التي لا تخضع لقواعد العقود الالكترونية الأمر الذي أثار خلافا حول تلك المسألة على الصعيدين الفقهي والقضائي في مصر .

وفى مقابل ما ذهبت إليه التشريعات المختلفة من استبعاد لبعض التصرفات من الشكلية الالكترونية يلاحظ البعض(46) أن الشكلية الالكترونية أصبحت أمرا لا مفر منه، وأنه يجوز إبرام كافة أنواع العقود الكترونيا ولو كانت عقودا شكلية سيما وقد ظهرت مهنة جديدة في مجال المعاملات الالكترونية هي مهنة الموثق الالكتروني(47) Notaire électronique .
والموثق الالكتروني : هو طرف ثالث محايد يتمثل في أفراد أو شركات أو جهات مستقلة محايدة تقوم بدور الوسيط بين المتعاملين لتوثيق تعاملاتهم الالكترونية(48) ، ويطلق عليهم بالإنجليزية certification authority .
والوظيفة الأساسية للموثق الالكتروني أو لجهة التوثيق الالكترونية هي تحديد هوية المتعاملين في التعاملات الالكترونية وتحديد أهليتهم القانونية في التعامل ناهيك عن التحقق من مضمون هذا التعامل وسلامته وكذلك جديته وبعده عن الغش والاحتيال.
ويأخذ التوجيه الأوروبي رقم 93 لسنة 1999 بفكرة الموثق الالكتروني ووضع مسمى له حيث أطلق عليه ( مقدم خدمات التصديق ). كما أسند قانون المعاملات والتجارة الالكترونية لإمارة دبي أعمال المصادقة الالكترونية إلى ( مراقب خدمات التصديق) الذي يتم تعيينه بقرار من رئيس سلطة منطقة دبي الحرة للتكنولوجيا والتجارة الالكترونية والإعلام .
وبناء على ما سبق نستجلي أن هناك اتجاهاً يتخذ من فكرة التوثيق الالكتروني حلاً لأزمة الشكلية الالكترونية . فجهة التوثيق تكون مسئولة عن توثيق العقد الالكتروني الأمر الذي يجعل الوضع يبدو تطبيقا لمهنة الموثق العادي في فرنسا ومحرر العقود في ليبيا والشهر العقاري في مصر ...الخ
على اعتبار أن كلا منهما يعد شاهدا محايدا ومستقلا عن العقد المبرم بين الأطراف. غاية الأمر أن الموثق الالكتروني لا يعد موظفا عاما في حين أن الموثق العادي هو موظف عام طبقا لقانون السلطة العامة(49) .
ولعل الأمر يتطلب تعديلا في القوانين واللوائح ذات الصلة بالتوثيق حيث يتم إدراج مهنة الموثق الالكتروني أو جهة التوثيق الالكترونية ضمن هذا الإطار ، وذلك لاتسامها بالحيدة والنزاهة ، وتكون بذلك مؤتمنة على حفظ وتسجيل الوثائق والمحررات الالكترونية .

[هيثم الفقى]

تناولنا في هذه الدراسة إحدى الإشكاليات التي تعترض التعاقد بواسطة الوسائط الالكترونية ، هذه الإشكالية هي ما أصبح يعرف بـ " الشكلية الالكترونية " .
وقد حاولنا من خلال العرض السابق أن نجيب على السؤال القائم والذي مفاده ...
هل يؤثر اشتراط الشكلية على بعض التصرفات والعقود التي تبرم بالطريق الالكتروني ؟ سيما وأن مجال المعاملات الالكترونية يستعيض عن الورق بالكتابة الالكترونية ؟
وفى سبيل ذلك .. تكلمنا بداية عن نشأة العقد الالكتروني ومدى ارتباطه بالانترنت والتجارة الالكترونية وخلصنا إلى أن العقد الالكتروني هو وليد أثمرته علاقات التجارة الالكترونية عبر الانترنت ثم حددنا ماهية العقد الالكتروني .
بعد ذلك تطرقنا إلى بحث مسألة جواز التعاقد الكترونياً سيما وأن هذا الجواز هو ما ترتكز عليه هذه الدراسة فعندما نقول بالجواز فكأننا نبيح لأنفسنا الخوض في الإشكاليات التي تعتوره .
وأخيرا بحثنا إحدى هذه الإشكاليات والتي تتمثل في ( الشكلية الالكترونية ) فحددنا أولا مفهوم الشكلية وفق النظرة التقليدية ثم قمنا بعمل مقارنة بين هذا المفهوم وبين مفهوم الشكلية في التعاقد الالكتروني ثم في مطلب مستقل حاولنا أن نبرز أهم الحلول التي اقترحتها التشريعات والفقه لإيجاد حل لهذا الإشكال .
ونحن إذ ننتهي من ذلك ، نأمل أن نكون قد أوحينا إلى القارئ الكريم شعوراً بأهمية هذه المسألة والتي أصبحت مثار جدل كبير بين رجال القانون على كافة الأصعدة .
وأخيرا لا بد أن نعترف بعدم خلو الأمر من المثالب فكل عمل إنساني هو دائماً عرضة للنقاش والتغيير ، الأمر الذي نتمنى لو تحقق من خلال إبداء ما يعن للقراء الأعزاء من ملاحظات وتوجيهات والتي بالتأكيد ستساهم في إثراء هذا العمل المتواضع .
والله ولى التوفيق

[هيثم الفقى]

الهوامش
(1) انظر د.عباس العبودي ، التعاقد عن طريق وسائل الاتصال الفوري وحجيتها في الاثبات المدني ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 1997 م ، ص35
(2) من الفقهاء الذين يقولون بذلك ( أوبري ورو ) ، راجع في عرض هذا الاتجاه الفقهي د. أنور سلطان ، الموجز في النظرية العامة للالتزام ، بيروت ، 1983 م ، ص10 .
(3) انظر د. سالم عبد الرحمن غميض ، النظرية العامة للالتزامات ، الجزء الأول ، محاضرات مطبوعة على الآلة الكاتبة ملقاة على طلبة السنة الثانية بكلية القانون ، جامعة قاريونس سنة 1998 م ، ص25 . وأنظر أيضا فلور و أوبير ، الالتزامات ، باريس 1991 م ، ط5 ، فقرة 80 .
(4) على سبيل المثال انظر د.السنهوري ، نظرية العقد ، الجزء الأول ، ط1 ، 1934 م ، القاهرة ، ص79 . د.إسماعيل غانم ، النظرية العامة للالتزامات ، القاهرة ، 1966 ، ص48 . د.عبد المنعم فرج الصدة ،مصادر الالتزام ، 1971 ، بيروت ، ص46 .


(5) انظر د.إبراهيم الدسوقي أبو الليل ، الجوانب القانونية للتعاملات الالكترونية ، مجلس النشر العلمي ، الكويت ، 2003 ، ص71 .
(6)( لمزيد من التفاصيل راجع هشام القطان ، التجارة الالكترونية استثمار مضمون ، اقتصاديات ، الرياض ، العدد37 آذار 2000 ، ص80 ) .
(7) انظر د.إبراهيم الدسوقي أبو الليل ، المرجع السابق ، ص23 .
(8) انظر محمد أمين الرومي ، التعاقد الالكتروني عبر الانترنت ، دار المطبوعات الجامعية ، الإسكندرية ، 2004 ، ص25 .
(9) وهي اختصار لثلاث كلمات وهي :world wide web .


(10) في عرض هذه التطورات باستفاضة انظر د. خالد ممدوح إبراهيم ، إبرام العقد الالكتروني ، دار الفكر الجامعي ، 2006 ، ط1 ، ص15 .
(11) انظر د.أسامة أبو الحسن مجاهد ، التعاقد عبر الانترنت ، دار الكتب القانونية ، المحلة الكبرى ، 2002 ، ص11.
(12) انظر د.هدى حامد قشقوش ، الحماية الجنائية للتجارة الالكترونية عبر الانترنت ، دار النهضة العربية ، 2000 ، ص9 .


(13) يتطابق هذا النص حرفيا مع نص المادة (90/1) مدني مصري . وبنفس المعنى مع خلاف يسير في الألفاظ ( م 93 مدني أردني ) ( م93 مدني سوري ) ( م 79 مدني عراقي ) .
(14) انظر د. إبراهيم الدسوقي أبو الليل ، المرجع السابق ، ص75 .
(15) انظر د. خالد ممدوح إبراهيم ، المرجع السابق، ص128 .


(16) المادة (204/1) .
(17) انظر د.محمد شكري سرور ، اتفاقية الأمم المتحدة بشأن عقد البيع الدولي للبضائع ، دار النهضة العربية ، 1988 ، ص87 .
(18) يعرف قانون إمارة دبي في المادة الأولى الوسيط الالكتروني المؤتمت بأنه " برنامج أو نظام الكتروني لحاسب آلي ممكن أن يتصرف أو يستجيب لتصرف بشكل مستقل كليا أو جزئيا ، دون إشراف أي شخص طبيعي في الوقت الذي يتم فيه التصرف أو الاستجابة له ".


(19) انظر د. بشار طلال مومنى ، مشكلات التعاقد عبر الانترنت ،رسالة دكتوراة ، كلية الحقوق ، جامعة المنصورة ، 2003 ، ص 32 .
(20) راجع في عرض هذه الاتجاهات الفقهية . د. إبراهيم الدسوقي أبو الليل ،المرجع السابق، ص77 .
(21) راجع في هذا الرأي
1996 Tom Allen & Robin Widdison , Can computers make contracts ?Harvard journal of law and technology , 9_1
(22) توم ألين و روبن وديسون ، المرجع السابق ، ص46 .
(23) راجع في تبنى هذا الاتجاه
John . P . fisher , Computers as agents : A proposal approsh to revised UCC article 2 , Indiana l . j . 72. 1997
(24) انظر د. إبراهيم الدسوقي أبو الليل ، المرجع السابق ، ص80 .

Michael . s . Baum & Henry . h . Perritt , Electronic contracting , op , cit , p6 (25)
(26) انظر د . أسامة أبو الحسن مجاهد ، خصوصية التعاقد عبر الانترنت ، دار النهضة العربية ، 2000 ، ص39
(27) انظر د . خالد ممدوح ، المرجع السابق ، ص 52 .
(28) انظر د . أحمد عبد الكريم سلامة ، القانون الدولي الخاص النوعي (الالكتروني ، السياحي ، البيئي ) ، دار النهضة العربية ، ط1 ، 2002 ، ص68 .
(29) على صعيد التشريعات العربية لا نجد تعريفا للعقد الالكتروني إلا في قانون المعاملات الالكترونية الأردني رقم 85 لسنة 2001 حيث يعرفه في المادة 2 بأنه : الاتفاق الذي يتم انعقاده بوسائل الكترونية ، كليا أو جزئيا .


(30)انظر د . سالم عبد الرحمن غميض ، المرجع السابق ، ص30 .
(31) "تكون الهبة بورقة رسمية وإلا وقعت باطلة ما لم تتم تحت ستار عقد آخر ".
(32) " لا ينعقد الرهن إلا إذا كان بورقة رسمية وفقا لأحكام النظام العقاري " .
(33) د . محمد جمال عطية ، الشكلية القانونية ، دراسة مقارنة ، رسالة دكتوراة ، كلية الحقوق ، جامعة الزقازيق ، 1993، ص183

(34) انظر د . محمد على البدوي ، النظرية العامة للالتزام ، الجزء الأول _ مصادر الالتزام ، ط3 ، المركز القومي للبحوث والدراسات العلمية ، 1999 ، ص38 . وأيضا د . سالم غميض ، المرجع السابق ، ص32 .
وفى عكس ذلك انظر د . خالد ممدوح ، المرجع السابق ، ص150 . و . أ . رامي علوان ، بحث بعنوان "التعبير عن الإرادة عن طريق الانترنت واثبات التعاقد الالكتروني " ، مجلة الحقوق ، ع 4 ، س26 ، ديسمبر 2002 ، ص266
(35) حكمت المحكمة العليا بتاريخ 26/6/1965 بأن " عقد البيع من العقود الرضائية التي تنشأ بإيجاب وقبول على مبيع وثمن محدد ، ويحتفظ بقيمته في الإثبات ولم يغير قانون التسجيل من طبيعته وكل ما في الأمر أن الملكية لا تنقل إلا بالتسجيل الذي يعتبر شرطا لانتقالها دون أن يكون ركنا من أركان البيع . وما الرسمية ( التوثيق ) إلا شرط من شروط التسجيل العقاري ودونها لا يجوز تسجيل عقد بيع وارد على عقار ، ولكن العقد يبقى منتجا لآثاره فيما بين المتعاقدين ومن ثم فإنه لا يمكن القول بأن عدم تسجيل عقد البيع يخالف النظام العام "
( مدني رقم 29/12 ، قضاء المحكمة العليا المدني ،من يناير 1962 إلى يونيو 1968 ، ج 3 ،ص148) .
(36) يعرف القانون النموذجي بشأن التوقيعات الالكترونية الذي وضعته لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي ( الاونسترال ) 2001 التوقيع الالكتروني بأنه " بيانات في شكل الكتروني مدرجة في رسالة بيانات أو مضافة إليها أو مرتبطة بها منطقيا ، يجوز أن تستخدم لتعيين هوية الموقع بالنسبة إلى رسالة البيانات ، ولبيان موافقة الموقع على المعلومات الواردة في رسالة البيانات "


(37) تنص المادة (1316/1 ) من القانون المدني الفرنسي على أنه " ينشأ الإثبات الخطى أو بالكتابة من تتابع أحرف أو أشكال أو أرقام أو أية إشارات لها دلالة قابلة للإدراك ، وذلك أيا كانت دعامتها أو الوسائل المستخدمة في نقلها "
(38) انظر د. خالد ممدوح ، المرجع السابق ، ص151 .
(39) انظر أ. رامي علوان ، المرجع السابق ، ص268 .
(40) انظر د. محمد حسن قاسم ، التعاقد عن بعد ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، الإسكندرية ، 2005 ، ص105 .
(41) انظر د. محمد حسين منصور ، المسؤولية الالكترونية ، دار الجامعة الجديدة للنشر ،الإسكندرية ، 2003 ، ص150 .



(42) ورد هذا الحكم عند Grynbaum luc
" La preuve littérale et la signature ? l’heure de la communication électroniqe" la semaine juridique november 1999 , bautier pirre , op , cit .

(43) راجع في ذلك د . إبراهيم الدسوقي أبو الليل ، المرجع السابق ، ص126 .
(44) تنص المادة ( 27 /1/ ب ) من قانون إمارة دبي على أنه " على الرغم من وجود أي نص مخالف في أي قانون آخر يجوز لأية دائرة أوجهة تابعة للحكومة ،في أداء المهمات المناطة بها بحكم القانون أن تقوم بما يلي : أ . ………………. ب . إصدار أي إذن أو ترخيص أو قرار أو موافقة في شكل سجلات الكترونية ……… " .

(45) حول هذا القرار واستثناءاته انظر د. عبد الله بن إبراهيم الناصر " العقود الالكترونية ، دراسة فقهية تطبيقية مقارنة " بحث مقدم إلى مؤتمر الأعمال المصرفية الالكترونية بين الشريعة والقانون والمقام بدولة الإمارات العربية المتحدة في الفترة من 10 _12 مايو 2003 .
(46) انظر د. خالد ممدوح ، المرجع السابق ، ص155 .
(47) انظر د. عادل أبو هشيمة حوتة ، عقود خدمات المعلومات الالكترونية في القانون الدولي الخاص ، دار النهضة العربية ، 2004 ، ص195 .

(48) انظر د . إبراهيم الدسوقي أبو الليل ، المرجع السابق ، ص134 .
(49) انظر د . عادل أبو هشيمة حوتة ، المرجع السابق . ص196

[هيثم الفقى]

إعداد المحامي : أحمد حسامو حسامو ؛ الأستاذ المدرب : المحامي حسامو حسامو ؛ الأستاذ المشرف : المحامي عمران عمران
نقابة المحامين – فرع طرطوس
الإهداء
بكل التقدير والاحترام أهدي بحثي هذا إلى المثل والقدوة : الأستاذ الفاضل : المحامي عمران أحمد عمران , الذي استضافني في
مكتبه طيلة فترة التمرين , كما أخص بالشكر الأستاذ المحامي : حسن حسامو حسامو 0
كلمة شكر وتقدير إلى
السادة رئيس وأعضاء لجنتي التمرين والإختبار لما يبذلونه من جهد في سبيل إعلاء شأن مهنة المحاماة لهم مني كل الاحتـرام
والتقدير 0
المقدمة : يعد العقد أول مصادر الالتزام وأهمها , حيث يحظى بتنظيم تشريعي في مختلف بلدان العالم وتأكيدا ً على هذه الأهمية
نجد التشريعات تولي العقد عناية خاصة وتفرد له مجموعة من الأحكام القانونية بما بتناسب وتلك الأهمية , ولعل التعريف السائد
عند معظم فقهاء القانون (4) هو أن : ( العقد توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني سواء كان هذا الأثر هو إنشاء التزام
أو نقله أو تعديله أو إنهائه 0
بناء على ما تقدم يتبين لنا أن مناط العقد أمران : توافق إرادتين واتجاههما إلى إحداث أثر قانوني 00
محددات عامة
ورد في مشروع التعليمات التنفيذية للقانون رقم ( 46 ) لعام 2006 الخاص بالقانون التجاري البحري السوري قرار رقم ( 935 )
ما يلي :
المادة ( 1 ) الكتروني : ما يتصل بالتكنولوجيا الحديثة وذو مقدرات كهربائية أو رقمية أو مغناطيسية أو لاسلكية أو بصرية أو كهرومغناطيسية أو مؤتمتة أو ضوئية أو ما شابه ذلك 0
ب – المعلومات الالكترونية : معلومات ذات خصائص الكترونية في شكل نصوص أو رموز أو أصوات أو رسوم أو صور أو برامج
حاسب آلي أو غيرها من قواعد البيانات 0
ج – نظام المعلومات الالكتروني : نظام الكتروني لإنشاء أو استخراج أو ارسال أو استلام أو تخزين أو عرض أو معالجة المعلومات
أو الرسائل الكترونيا 0
د – المراسلة الالكترونية : ارسال أو استلام الرسائل والمعلومات الكترونيا 0
هـ - عقد النقل الالكتروني : عقد نقل يتم أبرامه بالوسائل الالكترونية
و – وثيقة الشحن الالكترونية : هي وثيقة الشحن التي ترسل وتستلم بوسائل الكترونية أيا كانت وسيلة اسنخراجها في المكان المستلمة
فيه 0
ع – ارسال : ويعني رسالة واحدة أو أكثر مرسلة الكترونيا مع بعضها البعض كوحدة متكاملة وتتضمن بيانات تحدد بدايتها ونهايتها 0
ف – تثبت : ويعني مراسلة تفيد بأن مضمون الرسالة كاملا ً وصحيحا ً دون المساس بأي اعتبارات أو أفعال لاحقة يثبتها المضمون
ر – نظام مراقبة الكتروني : ويعني الجهاز الذي يمكن بواسطته فحص منظومة الكمبيوتر من حيث العمليات المسجلة عليه مثل :
سجل بيانات تجارية أو نظام تدقيق ومراجعة 0
ش – تخزين الكتروني : ويعني أي تخزين مؤقت ومرحلي أو دائم للبيانات الالكترونية بما في ذلك التخزين الأولي والاحتياطي لمثل
هذه البيانات 0
في المفهوم
تمثل التجارة الالكترونية واحدا من موضوعي ما يعرف بالاقتصاد الرقمي/التقنيDigital economy حيث يقوم الاقتصاد الرقمي
على حقيقتين - : التجارة الإلكترونية وتقنية المعلومات Information Technology-ITفتقنية المعلومات أو صــناعة
المعلومات في عصر الحوسبة والاتصال هي التي خلقت الوجود الواقعي والحقيقي للتجارة الإلكترونية باعتبارها تعتمد على الحوسبة
والاتصال ومختلف الوسائل التقنية للتنفيذ وإدارة النشاط التجاري 0
والتجارة الالكترونية E-commerce هي تنفيذ وإدارة الأنشطة التجارية المتعلقة بالبضاعة والخدمات بواسطة تحويل المعطيات عبر شبكة الإنترنيت أو الأنظمة التقنية الشبيهة , ويمتد المفهوم الشائع للتجارة الإلكترونية بشكل عام إلى ثلاثي أنواع من الأنشطة :
الأول : خدمات ربط أو دخول الإنترنيت وما تتضمنه خدمات الربط من خدمات ذات محتوى تقني ومثالها الواضح الخدمات المقدمة
من مزودي خدمات الإنترنت ISPs – Internet Services Providers
والثاني : التسليم أو التزويد التقني للخدمات 0
والثالث : استعمال الإنترنت كواسطة أو وسيلة لتوزيع الخدمات وتوزيع البضائع والخدمات المسلمة بطريقة غير تقنية ) تسليم مادي
عادي 0 ( وضمن هذا المفهوم يظهر الخلط بين الأعمال الالكترونية والتجارة الالكترونية واستغلال التقنية في أنشطة التجارة
التقليدية 0
وفي الواقع التطبيقي , فإن التجارة الإلكترونية تتخذ أنماطا ً عديدة , كعرض البضائع والخدمات عبر الإنترنت وإجــراء البيوع بالوصف عبر مواقع الشبكة العالمية مع إجراء عمليات الدفع النقدي بالبطاقات المالية أو بغيرها من وسائل الدفع , وإنشاء متاجر افتراضية أو محال بيع عبر الإنترنت وممارسة الخدمات المالية وخدمات الطيران والنقل والشحن وغيرها عبر الإنترنت 0

التجارة الإلكترونية اتجار بالخدمة لا بالبضائع
-----------------------------------
وقد صنفت التجارة الإلكترونية عالميا ً , في إطار مسعى منظمة التجارة العالمية ( WTO ) إلى إيضاح طبيعتها وإطارها القانوني
ضمن مفهوم الخدمات وقد تقرر ذلك في التقرير الصادر عن مجلس منظمة التجارة الدولية الخاص بالتجارة في الخدمات بتاريــخ
17/3/1999 والمقدم إلى المجلس العام لمنظمة التجارة الدولية ( WTO ) حيث ذهب هذا التقرير إلى أن تزويد الخدمات بالطرق التقنية يقع ضمن نطاق الاتفاقية العامة للتجارة في الخدمات – جاتس – ( GATS ) باعتبار أن الاتفاقية تطبق على كافة الخدمات
بغض النظر عن طريقة تقديمها , ولأن العوامل المؤثرة على التزويد الإلكتروني للخدمات هي نفسها التي تؤثر على تجارة الخدمات
ومن هنا تخضع عمليات تزويد الخدمة بالطرق التقنية إلى كافة نصوص اتفاقية التجارة العامة في الخدمات ( الجاتس ) سواء في ميدان
المتطلبات أو الالتزامات , بما فيها الالتزام بالشفافية , التنظيم الداخلي , المنافسة , الدفع والتحويلات النقدية , دخول الأسواق , المعاملة الوطنية , والالتزامات الإضافية ( هذا مع مراعاة أن هناك حاجة لتحديد الموقف من عملية تسليم البضائع المنتجة بطرق تقنية
وهناك حاجة لتصنيف البضائع وذلك لتحديد ما إذا كانت هذه الأنشطة تخضع للاتفاقية العامة للتجارة في البضائع – السلع ) جات (GAAT) – أم اتفاقية التجارة في الخدمات 0 GATS – جاتس

التجارة بيت التجارة الإلكترونية والأعمال الإلكترونية
-------------------------------------
يشيع لدى الكثيرين استخدام اصطلاح التجارة الإلكترونية E-COMMARCE رديفا ً لاصطلاح الأعمال الإلكترونية
E-BUSINESS غير أن هذا خطأ شائع لا يراعي الفرق بينهما , فالأعمال الإلكترونية أوسع نطاقا وأشمل من التجارة الإلكترونية , وتقوم الأعمال الإلكترونية على فكرة أتمتة الأداء في العلاقة بين إطارين من العمل , وتمتد لسائر الأنشطة الإدارية والإنتاجية والمالية والخدماتية , ولا تتعلق فقط بعلاقة البائع أو المورد بالزبون , إذ تمتد لعلاقة المنشأة بوكلائها وموظفيها وعملائها
كما تمتد إلى أنماط أداء العمل وتقييمه والرقابة عليه , وضمن مفهوم الأعمال الإلكترونية , يوجد المصنع الإلكتروني المؤتمت , والبنك الإلكتروني , وشركة التأمين الإلكترونية , والخدمات الحكومية المؤتمتة والتي تتطور مفاهيمها في الوقت الحاضر نحو مفهوم
أكثر شمولا ً هو الحكومة الإلكترونية , وأي منشأة قد تقيم شبكة انترانت مثلا ( لإدارة أعمالها وأداء موظفيها والربط بينهم )0 في حين أن التجارة الإلكترونية نشاط تجاري وبشكل خاص تعاقدات البيع والشراء وطلب الخدمة وتلقيها بآليات تقنية وضمن بيئة تقنية 0

من الأعمال للمستهلك ومن الأعمال للأعمال
------------------------------------
وتندرج مختلف أنماط التجارة الإلكترونية تحت طائفتين رئيسيتين – علما أن البعض يصنفها لأكثر من طائفتين – الأولى : من الأعمال إلى الأعمال business-to- business وتختصر في عديد من الأبحاث بصورة ( B2B ) والثانية من الأعمال إلى
الزبون : ( -business-to consumer ) وتختصر في عديد من الأبحاث بصورة ( B2C ) وهو المفهوم الدارج للتجارة
الإلكترونية لدى مستخدمي شبكة الإنترنت , والفرق بينهما كما يشير تعبيريهما يتمثل في طرفي العلاقة التعاقدية , وفي محل وهدف
التبادل الإلكتروني , فهي في بيئة الأعمال ( B2B ) علاقة بين إطارين من إطارات العمل التي تعتمد الشبكة وسيلة إدارة لنشاطها
ووسيلة إنجاز لعلاقاتها المرتبطة بالعمل , وهدفها إنجاز الأعمال وتحقيق متطلبات النشاط الذي تقوم به المنشأة , أما في بيئة العلاقة
مع الزبائن ( B2C ) فهي علاقة بين موقع يمارس التجارة الإلكترونية وبين زبون ) مشتر أو طالب للخدمة ( وهدفها تلبية طلبات
ورغبات الزبون ومحتواها محصور بما يقدمه الموقع من منتجات معروضة للشراء أو خدمات معروضة لجهة تقديمها للزبائن 0

التدابير القانونية لتنظيم التجارة الإلكترونية
------------------------------------
ورد في المادة (1) وتحت مفهوم تعاريف لمشروع التعليمات التنفيذية للقانون البحري السوري ما يلي :
ن – تبادل البيانات الكترونيا EDI وهو تبادل المعلومات التجارية الجاري بالتراسل عن بعد 0
( ENTERCHANGE ELECTRONIC DATA ) س - :UN/ EDIFAST ويعني قواعد الأمم المتحدة
لتبادل البيانات الكترونيا من أجل الإدارة والتجارة والنقل 0 المعنى بالانكليزية :
ELECTRONIC DATA INTERCHANGE FOR ADMINISTRATION – COMMERCE- AND TRANSPORT كما ورد في المادة ( 13 ) منه وتحت مسمى :
أصول إجرائية لاعتماد التبادل الإلكتروني للمعلومات
أ – عند عدم تعارضها مع هذه القواعد تعتبر القواعد الموحدة للسلوك في تبادل البيانات التجارية بالتراسل عن بعد 1987
UNCID هي الناظمة للسلوك بين الأطراف 0
ب – يجب أن يكون التبادل الإلكتروني للمعلومات بموجب هذه القواعد مطابقا ً لمعايير وقواعد الأمم المتحدة UNEDIFACT
إلا أنه يمكن للأطراف استخدام أي طريقة أخرى لتبادل المعلومات التجارية تكون مقبولة من كل المستخدمين 0
ج – مالم يتم الأتفاق على ما هو خلاف ذلك فإن صيغة مستند عقد النقل يجب أن تكون مطابقة للنموذج التنظيمي الرئيسي للأمــم
المتحدة أو أحد المعايير الوطنية لوثيقة الشحن المتوافق معه 0
هـ - في حال نشوء خلاف بين الأطراف حول البيانات المرسلة فعليا ً يمكن استخدام نظام مراقبة الكتروني للتحقق من البيانــات
المســتلمة 0 وهكذا :
وبالرغم من أن موضوع التجارة الإلكترونية لما يزل حديثا ً وغير واضح المعالم , إلا أن أنشطة واسعة تحققت على المستويــات
الدولية والإقليمية والوطنية للتعامل مع المسائل التنظيمية والقانونية لهذا الموضوع , فعلى الصعيد الدولي تعد أوسع الجهود تلك التي
بذلتها لجنة قانون التجارة الدولية في الأمم المتحدة – يونسترال ( UNICITRAL ) اعتبارا من منتصف الثمانينيات في حقل
البحث بمسائل التبادل الإلكتروني للرسائل ليتوج الجهد عام 1995 بإقرار القانون النموذجي للتجارة الإلكترونية والمعروف بقانون
اليونسترال 1996 الذي يمثل في وقتنا الراهن الإطار التشريعي الأساسي للتشريعات الوطنية في حقل التجارة الإلكترونية وما يتفرع عنها كتشريعات التوقيعات الإلكترونية وتشريعات شهادات التوثيق وحجية الإثبات بالبيانات ذات الطبيعة الإلكترونية وغيرها إلى جانب
اليونسترال يظهر جهد واضح لمنظمة التجارة الدولية ( WTO ) ومنظمة التعاون الاقتصادي والتنمية ( OECD ) إلى جانب
المنظمة العالمية للملكية الفكرية ( WIPO ) أما على الصعيد الإقليمي , فيبرز دور الإتحاد الأوروبي EU , ومنظمة آســيا
الباسفيك للتعاون الاقتصادي ( APEC ) والنافتا الامريكية ( FTTA ) وفي ميدان الهيئات المتخصصة , يبرز جهد مميــز
لغرفة التجارة العالمية ( ICC ) , وأما على الصعيد العربي , فإن جهود تشريعية مميزة قد تحققت في العديد من الدول اتخذت
أنماطا ً ثلاثة , الأول : وضع تشريعات شاملة لتنظيم التجارة الإلكترونية بمختلف تحدياتها القانونية , والثاني : وضع تشريعات جزئية
في مواضيع تتصل بالتجارة الإلكترونية كالتواقيع الإلكترونية أو حجية مستخرجات الحاسوب أو حجية الرسائل الإلكترونية , وتشمل
التدابير الجزئية أيضا ً تعديل بعض تشريعات الإثبات والإجراءات , والثالث - : إقرار استراتيجيات أو سياسات وطنية في حقــل
التجارة الإلكترونية ويندرج ضمن هذا المحور وضع الأدلة الإرشادية والتوجيهية 0

[هيثم الفقى]

تحديد عام للتحديات القانونية في بيئة التجارة الإلكترونية
------------------------------------------
أثارت التجارة الإلكترونية جملة من التحديات والمشكلات القانونية التي تطلبت وتتطلب تنظيما قانونيا في جانب منها لعدم تعرض القوانين القائمة لتنظيمها أو تتطلب إعادة تقييم للقواعد القائمة لتتواءم مع الطبيعة الخاصة للتجارة الإلكترونية وهذه التحديات القانونية هي - :
التعاقد بالطرق الإلكترونية Contracting by Electronic Means حيث تواجه التجارة الإلكترونية صعوبات من حيث
اعتراف القوانين التقليدية بقانونية أبرام العقود بهذه الوسائل , ومسائل الإيجاب والقبول ومعيار انعقاد العقد وطريقة التعبير عن الإرادة
وما يتصل بذلك من مسائل تحديد زمان ومكان أبرام العقد 0
البينات : Evidence تثير التجارة الإلكترونية تحدي حجية وقانونية الدليل evidential value والبينة بصيغتها الرقمية 0 وفي
إطارها يظهر الموضوع الأهم , التواقيع الرقمية Digital Signature ويرتبط به موضوع التشفير Cryptography ويتصل بالإثبات مسألة الموقف القانوني من الرسائل الإلكترونية Legal Recognition of Electronic Messages
باعتبار أن عدم الاعتراف بقانونية هذا النمط من الرسائل يضعف إمكانية الاعتراف والتنظيم الكافي للتجارة الإلكترونية على نحــو
مكافىء للتنظيم القانوني لوثائق التجارة الورقية التقليدية 0 وهذه المشكلة تؤثر على تطبيق قوانين التجارة التقليدية في بيئة التجـارة
الإلكترونية على نحو يتسبب في إعاقة تطور التجارة الإلكترونية 0
أنظمة الدفع الإلكتروني والمال الإلكتروني والبنوك الإلكترونية :
Electronic money and electronic banking Payment systems تثير التجارة الإلكترونية تحديات في حقل الوفاء بالثمن ومقابل الخدمة , وتتصل هذه التحديات بمفهوم النقود الإلكترونية , الحوالات الإلكترونية , وآليات الدفع النقدي
الإلكتروني , وما يتصل بذلك من مسائل الاعتراف بهذه الوسائل وتحديد مسؤوليات الأطراف ذوي العلاقة 0
المسؤولية القانونية للجهات الوسيطة في أنشطة التجارة الإلكترونية Liability of on-line intermediaries- مثــل
مسؤولية مزودي خدمة شبكة الإنترنت , ومسؤولية الجهات القائمة بخدمة التسليم المادي , ومسؤولية جهات الإعلان , ومسؤولية
جهات التوثيق وإصدار الشهادات Certificate authorities
البنية التحتية : Infrastructure وتتعلق بالتنظيم القانوني لخدمات الاتصال وتزويد خدمة الإنترنت وجهات الأشراف على التجارة الإلكترونية في الدولة المزودة لحلولها وروابطها , وما يتصل بهذا التنظيم من معايير ومواصفات وقواعد قانونية ومسؤوليات
قانونيــــــــــــة 0
حماية المستهلك وتنفيذ القانون : Consumer Protection and law enforcement وذلك فيما يتعلق بنصوص
التشريعات المتصلة بحقوق وحماية المستهلك أو الجمهور خاصة أن بعضها قد يفرض ويقيم معيقات على التجارة الإلكترونية 0
الملكية الفكرية : Intellectual property تحديات حماية الملكية الفكرية في بيئة التجارة إلكترونية , وتحديدا ًحماية العلامات
التجارية وأسماء البطاقات ومحتوى مواقع التجارة الإلكترونية من المواد المكتوبة والمرئية والمسموعة طبعا ً إضافة إلى حماية برمجيات التجارة الإلكترونية وحلولها التقنية خاصة تلك التي يجري تنزيلها عن المواقع بصورة رقمية 0
مسائل أمن المعلومات : IT Security وتتعلق بأنماط اختراق مواقع التجارة الإلكترونية ونظمها ومتطلبات أمن الشبكات من مختلف صور جرائم الكومبيوتر والإنترنت 0
مسائل الخصوصية : Privacy وتتعلق بالحق في حماية البيانات الشخصية 0 الضرائب Taxation وتتعلق بالتنظيم القانوني
لآليات وقواعد السياسة التشريعية الضريبية في بيئة التجارة الإلكترونية 0
الجمارك والتعريفة Customs وتنظيم مسائل التسليم المادي للمنتجات المبيعة على الخط : وتتعلق بالتنظيم القانوني لآليات وقواعد السياسة التشريعية الضريبية والجمركية في بيئة التجارة الإلكترونية 0
الاختصاص والولاية القضائية : Jurisdiction والقانون الواجب التطبيق Applicable إن التجارة الإلكترونية باعتبارها تجارة بلا حدود تثير مشكلة الاختصاص القضائي بسبب حقيقة أن القوانين الداخلية ذات نطاق إقليمي محدد بحدود الدولة المعنية ,
ويتصل بالاختصاص مسألة تحديد القانون الواجب الانطباق على العقد ومشكلات تنازع القوانين إلى جانب مشكلات تنفيذ قرارات
القضاء والتحكيم الأجنبية 0
العقود الإلكترونية
Web Wrap Agreement
أو
Click wrap Contracts
قبل أن يكون هناك صفحات إنترنت web pages , كان هناك البرمجيات , وتماما ً كما أصبح لصفحات الويب عقود ويب
( web wrap agreement ) فقد كان للبرمجيات الجاهزة ( software ) عقودا ً مشابهة ســـميت
( shrink wrap agreement ) وعقود ( shrink wrap agreement ) , هي اتفاقيات الرخص التي ترافق
البرامج , وهي على شكلين , الأول : رخص تظهر على الشاشة أثناء عملية تنزيل البرنامج على الجهاز , وعادة لا يقرؤها المستخدم
, بل يكتفي بمجرد الضغط أنا أقبل أو ( I agree ) أو ( asccept ) , وهي العقد الإلكتروني الذي يجد وجوده في واجهة أي
برنامج ويسبق عملية التنزيل 0 ( Install ) أما الصورة الثانية ( shrink wrap agreement ) وهي السبب في أخذها هذا الاسم الذي يعني رخصة فض العبوة فإنها الرخص التي تكون مع حزمة البرنامج المعروضة للبيع في محلات بيع البرمجيات
وعادة تظهر هذه الرخصة تحت الغلاف البلاستيكي على الحزمة وعادة تبدأ بعبارة , بمجرد فض هذه العبوة فإنك توافق على الشروط
الواردة في الرخصة ( ومن هنا شاع تعبير ) رخصة فض العبوة 0
وكانت هذه الطريقة في حقيقتها طريقة مقنعة للتعاقد , لكنها لم تكن يوما ً طريقة واضحة , ولم تكن تشعر أن العقد ملزم , لأن أحد لم
يكن مهتم لقراءة الرخصة قبل فض العبوة , ولا حتى بعد فضها , وربما عدد محدود من الأشخاص ممن احتفظوا بالرخصة نفســها
ومن هنا رفضتها المحاكم في المرحلة الأولى 0 لكن وفي الفترة الأخيرة , وتحديدا ً في عام 1998 وفي إحدى القضايا , وهي الأشهر
من بين قضايا فض العبوة , وهي قضية ( pro CD v. Zeienberg ) قضت محكمة الاستئناف الأمريكية – الدائرة السابعة,
بقبول حجية هذا العقد قياسا ً على العقود التي يجري معرفة شروط التعاقد إلا بعد الدفع فعلا ً كتذاكر الطائرة , وبوالص التأمين 0
هذا العقد – عقد فض العبوة – مثل الأساس التاريخي والعملي لعقود الويب أو العقود الإلكترونية , وسيكون لهذا العقد دور آخر في
حقل العقد الإلكتروني عندما يكون محل القياس لدى بحث قانونية العقود الإلكترونية وسيجري قياس العقد الإلكتروني في قيمته القانونية
أمام المحاكم الأمريكية 0
وبعد العقد C lick Wrap Contract الصورة الأكثر شيوعا ً للعقد الإلكتروني , وهو عقد مصمم لبيئة النشاط , على الخط كما في حالة الإنترنت , وذلك بوجود وثيقة العقد مطبوعة على الموقع متضمنة الحقوق والالتزامات لطرفيه المستخدم وجهــة
الموقع منتهية بمكان متروك لطباعة عبارة القبول أو للضغط على إحدى العبارتين , أقبل أو لا , أو عبارات شبيهة , وترجع تسمية
المشار إليها إلى حقيقة أن أبرام العقد يتم بالضغط ( click ) على أداة الماوس , أما على أيقونة الموضع المتضمنة عبارة , أنا أقبل
أو في المساحة المخصصة لطبع هذه العبارة لغايات وضع المؤشر فيها عبر الضغط بالماوس 00
ويستخدم العقد الإلكتروني لكافة التصرفات محل الاتفاقات على الشبكة , وبشكل رئيس : أنزال البرامج أو الملفات عن الشبكة , الدخول إلى خدمات الموقع وتحديدا ً التي تتطلب اشتراكا ً خاصا ًفي بعض الأحيان أو مقابل مالي أو لغايات الحصول على الخدمــة
كالمحادثة ومجموعة الأخبار أو الإعلان والأدلة أو لغايات التسجيل والالتزام العقدي أنفاذ الخدمة المعروضة مجانا ً بشروط الموقــع
كخدمات البريد المجاني والاستضافة المجانية وغيرها , وكذلك لإبرام التصرفات القانونية على الخط كالبيع والشراء والاستئجار وطلب القرض وإجراء عملية حوالة مصرفية وإبرام بوالص التأمين ودفع الثمن وغيرها 0
ومن حيث أهمية العقد الإلكتروني , فإن تقنية العقود الإلكترونية توفر قدرة التعاقد على الشبكة وفي بيئتها والحصول على الخدمات
والبضائع والمصنفات بأرخص الأسعار ومن خلال قوائم اختيار معروفة وواسعة ومن أي موقع أو مصدر للموردين على الخط , كما
تتيح للمورد تحديد التزاماته بوضوح وتحديد نطاق المسؤولية عن الخطأ والأضرار جراء التعاقد أو بسبب محل التعاقد كأخطاء البرمجيات ومشاكلها , وتساهم في تسهيل المقاضاة بين الطرفين لما تقرره من قواعد شاملة بالنسبة للحقوق والالتزامات 0
وتتعدد أنواع العقود الإلكترونية من حيث آلية إبرامها 0 ويمكن ردها بوجه عام إلى طائفتين , أما عقود تتم بمجرد الضغط على أيقونة
( مربع / مستطيل ) القبول وتسمى ( Icon Clicking ) أو عقود تتم بطباعة العبارة التي تفيد القبول ( Type & Click ) أما من حيث المحل فتمتد إلى أنواع غير حصرية باعتبارها تتعلق بمنتجات وخدمات وطلبات 0
وقد بحثت العديد من المحاكم في النظم القانونية المقارنة حجية هذه العقود , وتباينت الاتجاهات بشأنها قبل أن يتم تنظيم حجيتها قانونا
في عدد من الدول أو قبل مرحلة ما يمكن تسميته الاستعداد التشريعي تمهيدا ً لقبولها وإقرار حجيتها ضمن شروط ومعايير معينة , ويمكن القول أن الاتجاه العام قبل التدخل التشريعي أجاز قبول هذه التعاقدات قياسا ً على تراخيص فض العبوة في حقل البرمجيـات
وذلك ضمن شروط أهمها وأولها أن يكون متاحا ً بيسر الإطلاع على شروطها وقراءتها وتوفر خيارات الرفض والقبول وأن يتعزز
القبول بإجراء أكثر من مجرد الضغط على الماوس في حالة النوع الأول من هذه العقود المشار إليه أعلاه , وأضافت بعض المحاكم
شرط اعتCertification Authorityمادية وسائل التعريف بشخصية المستخدم إلى جانب وسائل الأمان 0

التوقيع الرقمي وتشفير البيانات
ورد في مشروع التعليمات التنفيذية الخاص بالقانون التجاري البحري السوري في مادته الأولى :
ط – التوقيع الإلكتروني : توقيع مكون من حروف أو أرقام أو رموز أو صوت أو نظام معالجة ذي شكل الكتروني وملحق أو مرتبط
منطقيا ً برسالة الكترونية وممهور بشهادة توثيق واعتماد تلك الرسالة والتوقيع 0
ك – أداة التوقيع : جهاز أو معلومات الكترونية معدة بشكل فريد لتعمل بشكل مستقل أو بالاشتراك مع أجهزة ومعلومات الكترونيــة
أخرى على وضع توقيع الكتروني لشخص معين وتشمل هذه العملية أية أجهزة أو معلومات فريدة مثل رموز أو أرقام أو تعريف
شخصية أو خواص الشخصية 0
ي – الموقع : هو الشخص الطبيعي أو المعنوي الحائز لأداة توقيع الالكتروني خاصة به ويقوم بالتوقيع أو يتم التوقيع بالنيابة عنه على
وثيقة الشحن الالكترونية باستخدام هذه الأداة 0 إذا ً :
التوقيع الالكتروني عبارة عن جزء صغير مسفر من بيانات يضاف إلى رسالة الكترونية كالبريد الالكتروني أو العقد الالكتروني وثمة
خلط كبير في مفهوم التوقيع الرقمي , حيث يظن البعض أنه أرقام أو رموز أو صورة للتوقيع العادي , وهو ليس كذلك , إذ لا تعـد
صورة التوقيع العادي بواسطة السكانر الماسحة الضوئية توقيعا ً رقميا ً وأن كان يمكن اعتبارها توقيعا ً الكترونيا ً 0
فالتوقيع الالكتروني على رسالة ما عبارة عن بيانات مجتزأة من الرسالة ذاتها جزء صغير من البيانات يجري تشفيره وإرساله مــع
الرسالة من الشخص عند فك التشفير وانطباق محتوى التوقيع على الرسالة 0
ويتم التوقيع الالكتروني الرقمي بواسطة برنامج كومبيوتر خاص لهذه الغاية وباستعماله فأن الشخص يكون قد وقع على رسالته تمامـا
كما يوقع ماديا ً في عالم الأوراق والوثائق الورقية , ويستخدم التوقيع الرقمي على كافة الرسائل الإلكترونية والعقود الإلكترونية 0
التوقيع ألمفتاحي : Key-Based Signature وتقوم هذه التقنية بتزويد الوثيقة الإلكترونية بتوقيع مشفر مميز Encrypted
يحدد هذا التوقيع الشخص الذي قام بتوقيع الوثيقة والوقت الذي قام فيه بتوقيع الوثيقة ومعلومات عن صاحب التوقيع 0 ويتم تسجيـل
التوقيع الرقمي بشكل رسمي عند جهات تعرف باسم Certification Authority وهي طرف محايد مهمته التأكد من صحة
ملكية التوقيع الرقمي للأشخاص الذين يقومون بتوقيع الوثائق الإلكترونية 0
ولتسجيل التوقيع ألمفتاحي عن الـ Certification Authority تقوم الـ Certification Authority بجمــع
معلومات من حامل التوقيع الإلكتروني المراد تسجيله , وبعد ذلك تصدر الـ Certification Authority لهذا الشــخص
شهادة Certificate تمكنه من التوقيع الإلكتروني 0 ويزود هذا الشخص بعد إعطائه الشهادة بكلمة سر خاصة تمكنه مــــن
استخدام التوقيع الإلكتروني 0
ولتوضيح مهمة الـ Certification Authority نأخذ المثال التالي : يمكن لشــركة معينــة أن تتفق مع الــ
Certification Authority معينة مثل VeriSign لتكون الجهة الرسمية المخولة بالتأكد من صحة التوقيعات الإلكترونية
وبعد ذلك يمكن للأشخاص العاملين في هذه الشركة تسجيل توقيعاتهم عند Certification Authority , وكلما أراد أحدهما
أن يوقع وثيقة معينة يقوم بإدخال كلمة السر التي أعطيت لهم من قبل الـ Certification Authority ثم تقارن كلمة السر
التي أدخلها مع قاعدة بيانات الـ Certification Authority للتأكد من أن صاحب هذه الكلمة السرية يحمل شهادة منهــم
بالتوقيع فإذا تم التأكد استطاع هذا الشخص التوقيع على الوثيقة وصارت الوثيقة تحمل توقيع الشخص 0
التوقيع البيومتري : Biometric Signature
يعتمد التوقيع البيومتري أيضا ً عند الـ Certification Authority كما هو الحال في التوقيع ألمفتاحي 0 أما وظيفة التوقيع
الرقمي , فيمكن من الوجهة القانونية تبين ثلاث وظائف رئيسة لها هي :
التوقيع الرقمي يثبت الشخص الذي وقع الوثيقة 0
يحدد التوقيع الرقمي الشيء الوثيقة التي تم توقيعها بشكل لا يحتمل التغيير 0
يخدم التوقيع الرقمي في معرفة صدقية التعاقد 0
ويثور التساؤل , هل يحقق التوقيع الرقمي الوظيفة التي يحققها التوقيع العادي ؟
متى ما كان للتوقيع الرقمي القدرة على إثبات الشخص الذي وقع الوثيقة , فإنه يحقق وظيفة التوقيع العادي التقليدي أو المـــادي
( Traditional penned ,signature ) والحقيقة أن التوقيع الرقمي من زوايا متعددة يفضل التوقيع العادي , كيف ؟؟
ذلك أن التوقيع العادي عبارة عن رسم يقوم به الشخص , إنه فن وليس علم , ومن هنا يسهل تزويره أو تقليده أما التوقيع الرقمـي
فهو من حيث الأصل وفي حدود أمن استخدام برنامجه من قبل صاحب البرنامج , علم وليس فنا ً وبالتالي يصعب تزويره , وإن كان
هذا لا يعني أنه يمكن عند اختلال معايير الأمن ألمعلوماتي أن يتم استخدام توقيع الغير الإلكتروني , وتكمن صعوبة التزوير فــي
اختيار أجزاء من الوثيقة المرسلة ذاتها ومن تشفير هذه الأجزاء , وهو ما يقوم به برنامج الكومبيوتر وليس الشخص , وتحصيــن
التوقيع الرقمي رهن بحماية سرية كلمة السر ومفتاح التشفير 0
وفي بيئة التوقيع العادي على الأوراق أو المحررات , يمكن اقتطاع الوثيقة عن التوقيع الوارد عنها أم اقتطاع جزء منها واستبداله
في حين ذلك ليس أمرا ً متاحا ً في الوثيقة الإلكترونية الموقعة رقميا ً , فالتوقيع الرقمي لا يثبت شخص منظم الوثيقة فقط , بل يثبت
بشكل محدد الوثيقة محل التوقيع , أنه جزء منها ورموز مقتطعة ومشفرة , ولدى فك التشفير يتعين أن ينطبق التوقيع ذاته على الوثيقة
إنها مسألة أشبه بالتثقيب الذي يستخدم لمعرفة صحة الإجابات النموذجية في امتحانات الخيارات المتعددة , إنك تضع الكرت المثقب على الإجابة فتحدد فورا ً الصواب والخطأ 0 وهنا يتعين أن ينطبق النموذج التوقيع على الرسالة فإذا تخلف ذلك كانت الوثيقة غير المرسلة وكان ثمة تلاعب بالمحتوى 0 ومن هنا أيضا ً يفضل التوقيع الرقمي التوقيع العادي 0
ويرتبط التوقيع الالكتروني بالتشفير ارتباطا ً عضويا ً , وهو ما أشارت إليه الفقرة ص من المادة الأولى من مشروع التعليمـــات
التنفيذية للقانون البحري السوري تحت مسمى رمز خاص , والتشفير encryption عملية تغيير في البيانات , بحيث لا يتمكن من
قراءتها سوى الشخص المستقبل وحده , باستخدام مفتاح فك التشفير 0 وفي تقنية المفتاح العام يتوفر ذاته لدى المرسل والمســتقبل
ويستخدم في عمليتي التشفير وفك التشفير 0
والطريقة الشائعة للتشفير تتمثل بوجود مفتاحان , المفتاح العام public-key وهو معــروف للكافة ومفتـــاح خـــاص
Private-key يتوفر فقط لدى الشخص الذي أنشأه 0 ويمكن بهذه الطريقة لأي شخص يملك المفتاح العام , أن يرسل الرسائل
المشفرة , ولكن لا يستطيع أن يفك شيفرة الرسالة 0 إلا الشخص الذي لديه المفتاح الخاص 0(4)
مما تقدم , تظهر العلاقة بين التوقيع الرقمي والتشفير , فالتوقيع الرقمي هو خاتم رقمي مشفر , يملك مفتاحه صاحب الختم , ويعني
تطابق المفتاح مع التوقيع الرقمي على الرسالة الالكترونية أن مرسل الرسالة هو من أرسلها فعلا ً , وليست مرسلة من قبل شخص
آخر كتب عنوانك البريد لتبدو كأنها مرسلة باسمك , ويضمن التوقيع الرقمي عدم تعرض الرسالة لأي نوع من أنواع التعديل , بأي
طريقة 0 طبعا ً كل ذلك في حدود اعتماد معايير الأمن ووسائل وأدوات الحفاظ على المعلومات من أنشطة الاختراق والعبث

[هيثم الفقى]

تحديد عام للتحديات القانونية في بيئة التجارة الإلكترونية
------------------------------------------
أثارت التجارة الإلكترونية جملة من التحديات والمشكلات القانونية التي تطلبت وتتطلب تنظيما قانونيا في جانب منها لعدم تعرض القوانين القائمة لتنظيمها أو تتطلب إعادة تقييم للقواعد القائمة لتتواءم مع الطبيعة الخاصة للتجارة الإلكترونية وهذه التحديات القانونية هي - :
التعاقد بالطرق الإلكترونية Contracting by Electronic Means حيث تواجه التجارة الإلكترونية صعوبات من حيث
اعتراف القوانين التقليدية بقانونية أبرام العقود بهذه الوسائل , ومسائل الإيجاب والقبول ومعيار انعقاد العقد وطريقة التعبير عن الإرادة
وما يتصل بذلك من مسائل تحديد زمان ومكان أبرام العقد 0
البينات : Evidence تثير التجارة الإلكترونية تحدي حجية وقانونية الدليل evidential value والبينة بصيغتها الرقمية 0 وفي
إطارها يظهر الموضوع الأهم , التواقيع الرقمية Digital Signature ويرتبط به موضوع التشفير Cryptography ويتصل بالإثبات مسألة الموقف القانوني من الرسائل الإلكترونية Legal Recognition of Electronic Messages
باعتبار أن عدم الاعتراف بقانونية هذا النمط من الرسائل يضعف إمكانية الاعتراف والتنظيم الكافي للتجارة الإلكترونية على نحــو
مكافىء للتنظيم القانوني لوثائق التجارة الورقية التقليدية 0 وهذه المشكلة تؤثر على تطبيق قوانين التجارة التقليدية في بيئة التجـارة
الإلكترونية على نحو يتسبب في إعاقة تطور التجارة الإلكترونية 0
أنظمة الدفع الإلكتروني والمال الإلكتروني والبنوك الإلكترونية :
Electronic money and electronic banking Payment systems تثير التجارة الإلكترونية تحديات في حقل الوفاء بالثمن ومقابل الخدمة , وتتصل هذه التحديات بمفهوم النقود الإلكترونية , الحوالات الإلكترونية , وآليات الدفع النقدي
الإلكتروني , وما يتصل بذلك من مسائل الاعتراف بهذه الوسائل وتحديد مسؤوليات الأطراف ذوي العلاقة 0
المسؤولية القانونية للجهات الوسيطة في أنشطة التجارة الإلكترونية Liability of on-line intermediaries- مثــل
مسؤولية مزودي خدمة شبكة الإنترنت , ومسؤولية الجهات القائمة بخدمة التسليم المادي , ومسؤولية جهات الإعلان , ومسؤولية
جهات التوثيق وإصدار الشهادات Certificate authorities
البنية التحتية : Infrastructure وتتعلق بالتنظيم القانوني لخدمات الاتصال وتزويد خدمة الإنترنت وجهات الأشراف على التجارة الإلكترونية في الدولة المزودة لحلولها وروابطها , وما يتصل بهذا التنظيم من معايير ومواصفات وقواعد قانونية ومسؤوليات
قانونيــــــــــــة 0
حماية المستهلك وتنفيذ القانون : Consumer Protection and law enforcement وذلك فيما يتعلق بنصوص
التشريعات المتصلة بحقوق وحماية المستهلك أو الجمهور خاصة أن بعضها قد يفرض ويقيم معيقات على التجارة الإلكترونية 0
الملكية الفكرية : Intellectual property تحديات حماية الملكية الفكرية في بيئة التجارة إلكترونية , وتحديدا ًحماية العلامات
التجارية وأسماء البطاقات ومحتوى مواقع التجارة الإلكترونية من المواد المكتوبة والمرئية والمسموعة طبعا ً إضافة إلى حماية برمجيات التجارة الإلكترونية وحلولها التقنية خاصة تلك التي يجري تنزيلها عن المواقع بصورة رقمية 0
مسائل أمن المعلومات : IT Security وتتعلق بأنماط اختراق مواقع التجارة الإلكترونية ونظمها ومتطلبات أمن الشبكات من مختلف صور جرائم الكومبيوتر والإنترنت 0
مسائل الخصوصية : Privacy وتتعلق بالحق في حماية البيانات الشخصية 0 الضرائب Taxation وتتعلق بالتنظيم القانوني
لآليات وقواعد السياسة التشريعية الضريبية في بيئة التجارة الإلكترونية 0
الجمارك والتعريفة Customs وتنظيم مسائل التسليم المادي للمنتجات المبيعة على الخط : وتتعلق بالتنظيم القانوني لآليات وقواعد السياسة التشريعية الضريبية والجمركية في بيئة التجارة الإلكترونية 0
الاختصاص والولاية القضائية : Jurisdiction والقانون الواجب التطبيق Applicable إن التجارة الإلكترونية باعتبارها تجارة بلا حدود تثير مشكلة الاختصاص القضائي بسبب حقيقة أن القوانين الداخلية ذات نطاق إقليمي محدد بحدود الدولة المعنية ,
ويتصل بالاختصاص مسألة تحديد القانون الواجب الانطباق على العقد ومشكلات تنازع القوانين إلى جانب مشكلات تنفيذ قرارات
القضاء والتحكيم الأجنبية 0
العقود الإلكترونية
Web Wrap Agreement
أو
Click wrap Contracts
قبل أن يكون هناك صفحات إنترنت web pages , كان هناك البرمجيات , وتماما ً كما أصبح لصفحات الويب عقود ويب
( web wrap agreement ) فقد كان للبرمجيات الجاهزة ( software ) عقودا ً مشابهة ســـميت
( shrink wrap agreement ) وعقود ( shrink wrap agreement ) , هي اتفاقيات الرخص التي ترافق
البرامج , وهي على شكلين , الأول : رخص تظهر على الشاشة أثناء عملية تنزيل البرنامج على الجهاز , وعادة لا يقرؤها المستخدم
, بل يكتفي بمجرد الضغط أنا أقبل أو ( I agree ) أو ( asccept ) , وهي العقد الإلكتروني الذي يجد وجوده في واجهة أي
برنامج ويسبق عملية التنزيل 0 ( Install ) أما الصورة الثانية ( shrink wrap agreement ) وهي السبب في أخذها هذا الاسم الذي يعني رخصة فض العبوة فإنها الرخص التي تكون مع حزمة البرنامج المعروضة للبيع في محلات بيع البرمجيات
وعادة تظهر هذه الرخصة تحت الغلاف البلاستيكي على الحزمة وعادة تبدأ بعبارة , بمجرد فض هذه العبوة فإنك توافق على الشروط
الواردة في الرخصة ( ومن هنا شاع تعبير ) رخصة فض العبوة 0
وكانت هذه الطريقة في حقيقتها طريقة مقنعة للتعاقد , لكنها لم تكن يوما ً طريقة واضحة , ولم تكن تشعر أن العقد ملزم , لأن أحد لم
يكن مهتم لقراءة الرخصة قبل فض العبوة , ولا حتى بعد فضها , وربما عدد محدود من الأشخاص ممن احتفظوا بالرخصة نفســها
ومن هنا رفضتها المحاكم في المرحلة الأولى 0 لكن وفي الفترة الأخيرة , وتحديدا ً في عام 1998 وفي إحدى القضايا , وهي الأشهر
من بين قضايا فض العبوة , وهي قضية ( pro CD v. Zeienberg ) قضت محكمة الاستئناف الأمريكية – الدائرة السابعة,
بقبول حجية هذا العقد قياسا ً على العقود التي يجري معرفة شروط التعاقد إلا بعد الدفع فعلا ً كتذاكر الطائرة , وبوالص التأمين 0
هذا العقد – عقد فض العبوة – مثل الأساس التاريخي والعملي لعقود الويب أو العقود الإلكترونية , وسيكون لهذا العقد دور آخر في
حقل العقد الإلكتروني عندما يكون محل القياس لدى بحث قانونية العقود الإلكترونية وسيجري قياس العقد الإلكتروني في قيمته القانونية
أمام المحاكم الأمريكية 0
وبعد العقد C lick Wrap Contract الصورة الأكثر شيوعا ً للعقد الإلكتروني , وهو عقد مصمم لبيئة النشاط , على الخط كما في حالة الإنترنت , وذلك بوجود وثيقة العقد مطبوعة على الموقع متضمنة الحقوق والالتزامات لطرفيه المستخدم وجهــة
الموقع منتهية بمكان متروك لطباعة عبارة القبول أو للضغط على إحدى العبارتين , أقبل أو لا , أو عبارات شبيهة , وترجع تسمية
المشار إليها إلى حقيقة أن أبرام العقد يتم بالضغط ( click ) على أداة الماوس , أما على أيقونة الموضع المتضمنة عبارة , أنا أقبل
أو في المساحة المخصصة لطبع هذه العبارة لغايات وضع المؤشر فيها عبر الضغط بالماوس 00
ويستخدم العقد الإلكتروني لكافة التصرفات محل الاتفاقات على الشبكة , وبشكل رئيس : أنزال البرامج أو الملفات عن الشبكة , الدخول إلى خدمات الموقع وتحديدا ً التي تتطلب اشتراكا ً خاصا ًفي بعض الأحيان أو مقابل مالي أو لغايات الحصول على الخدمــة
كالمحادثة ومجموعة الأخبار أو الإعلان والأدلة أو لغايات التسجيل والالتزام العقدي أنفاذ الخدمة المعروضة مجانا ً بشروط الموقــع
كخدمات البريد المجاني والاستضافة المجانية وغيرها , وكذلك لإبرام التصرفات القانونية على الخط كالبيع والشراء والاستئجار وطلب القرض وإجراء عملية حوالة مصرفية وإبرام بوالص التأمين ودفع الثمن وغيرها 0
ومن حيث أهمية العقد الإلكتروني , فإن تقنية العقود الإلكترونية توفر قدرة التعاقد على الشبكة وفي بيئتها والحصول على الخدمات
والبضائع والمصنفات بأرخص الأسعار ومن خلال قوائم اختيار معروفة وواسعة ومن أي موقع أو مصدر للموردين على الخط , كما
تتيح للمورد تحديد التزاماته بوضوح وتحديد نطاق المسؤولية عن الخطأ والأضرار جراء التعاقد أو بسبب محل التعاقد كأخطاء البرمجيات ومشاكلها , وتساهم في تسهيل المقاضاة بين الطرفين لما تقرره من قواعد شاملة بالنسبة للحقوق والالتزامات 0
وتتعدد أنواع العقود الإلكترونية من حيث آلية إبرامها 0 ويمكن ردها بوجه عام إلى طائفتين , أما عقود تتم بمجرد الضغط على أيقونة
( مربع / مستطيل ) القبول وتسمى ( Icon Clicking ) أو عقود تتم بطباعة العبارة التي تفيد القبول ( Type & Click ) أما من حيث المحل فتمتد إلى أنواع غير حصرية باعتبارها تتعلق بمنتجات وخدمات وطلبات 0
وقد بحثت العديد من المحاكم في النظم القانونية المقارنة حجية هذه العقود , وتباينت الاتجاهات بشأنها قبل أن يتم تنظيم حجيتها قانونا
في عدد من الدول أو قبل مرحلة ما يمكن تسميته الاستعداد التشريعي تمهيدا ً لقبولها وإقرار حجيتها ضمن شروط ومعايير معينة , ويمكن القول أن الاتجاه العام قبل التدخل التشريعي أجاز قبول هذه التعاقدات قياسا ً على تراخيص فض العبوة في حقل البرمجيـات
وذلك ضمن شروط أهمها وأولها أن يكون متاحا ً بيسر الإطلاع على شروطها وقراءتها وتوفر خيارات الرفض والقبول وأن يتعزز
القبول بإجراء أكثر من مجرد الضغط على الماوس في حالة النوع الأول من هذه العقود المشار إليه أعلاه , وأضافت بعض المحاكم
شرط اعتCertification Authorityمادية وسائل التعريف بشخصية المستخدم إلى جانب وسائل الأمان 0

التوقيع الرقمي وتشفير البيانات
ورد في مشروع التعليمات التنفيذية الخاص بالقانون التجاري البحري السوري في مادته الأولى :
ط – التوقيع الإلكتروني : توقيع مكون من حروف أو أرقام أو رموز أو صوت أو نظام معالجة ذي شكل الكتروني وملحق أو مرتبط
منطقيا ً برسالة الكترونية وممهور بشهادة توثيق واعتماد تلك الرسالة والتوقيع 0
ك – أداة التوقيع : جهاز أو معلومات الكترونية معدة بشكل فريد لتعمل بشكل مستقل أو بالاشتراك مع أجهزة ومعلومات الكترونيــة
أخرى على وضع توقيع الكتروني لشخص معين وتشمل هذه العملية أية أجهزة أو معلومات فريدة مثل رموز أو أرقام أو تعريف
شخصية أو خواص الشخصية 0
ي – الموقع : هو الشخص الطبيعي أو المعنوي الحائز لأداة توقيع الالكتروني خاصة به ويقوم بالتوقيع أو يتم التوقيع بالنيابة عنه على
وثيقة الشحن الالكترونية باستخدام هذه الأداة 0 إذا ً :
التوقيع الالكتروني عبارة عن جزء صغير مسفر من بيانات يضاف إلى رسالة الكترونية كالبريد الالكتروني أو العقد الالكتروني وثمة
خلط كبير في مفهوم التوقيع الرقمي , حيث يظن البعض أنه أرقام أو رموز أو صورة للتوقيع العادي , وهو ليس كذلك , إذ لا تعـد
صورة التوقيع العادي بواسطة السكانر الماسحة الضوئية توقيعا ً رقميا ً وأن كان يمكن اعتبارها توقيعا ً الكترونيا ً 0
فالتوقيع الالكتروني على رسالة ما عبارة عن بيانات مجتزأة من الرسالة ذاتها جزء صغير من البيانات يجري تشفيره وإرساله مــع
الرسالة من الشخص عند فك التشفير وانطباق محتوى التوقيع على الرسالة 0
ويتم التوقيع الالكتروني الرقمي بواسطة برنامج كومبيوتر خاص لهذه الغاية وباستعماله فأن الشخص يكون قد وقع على رسالته تمامـا
كما يوقع ماديا ً في عالم الأوراق والوثائق الورقية , ويستخدم التوقيع الرقمي على كافة الرسائل الإلكترونية والعقود الإلكترونية 0
التوقيع ألمفتاحي : Key-Based Signature وتقوم هذه التقنية بتزويد الوثيقة الإلكترونية بتوقيع مشفر مميز Encrypted
يحدد هذا التوقيع الشخص الذي قام بتوقيع الوثيقة والوقت الذي قام فيه بتوقيع الوثيقة ومعلومات عن صاحب التوقيع 0 ويتم تسجيـل
التوقيع الرقمي بشكل رسمي عند جهات تعرف باسم Certification Authority وهي طرف محايد مهمته التأكد من صحة
ملكية التوقيع الرقمي للأشخاص الذين يقومون بتوقيع الوثائق الإلكترونية 0
ولتسجيل التوقيع ألمفتاحي عن الـ Certification Authority تقوم الـ Certification Authority بجمــع
معلومات من حامل التوقيع الإلكتروني المراد تسجيله , وبعد ذلك تصدر الـ Certification Authority لهذا الشــخص
شهادة Certificate تمكنه من التوقيع الإلكتروني 0 ويزود هذا الشخص بعد إعطائه الشهادة بكلمة سر خاصة تمكنه مــــن
استخدام التوقيع الإلكتروني 0
ولتوضيح مهمة الـ Certification Authority نأخذ المثال التالي : يمكن لشــركة معينــة أن تتفق مع الــ
Certification Authority معينة مثل VeriSign لتكون الجهة الرسمية المخولة بالتأكد من صحة التوقيعات الإلكترونية
وبعد ذلك يمكن للأشخاص العاملين في هذه الشركة تسجيل توقيعاتهم عند Certification Authority , وكلما أراد أحدهما
أن يوقع وثيقة معينة يقوم بإدخال كلمة السر التي أعطيت لهم من قبل الـ Certification Authority ثم تقارن كلمة السر
التي أدخلها مع قاعدة بيانات الـ Certification Authority للتأكد من أن صاحب هذه الكلمة السرية يحمل شهادة منهــم
بالتوقيع فإذا تم التأكد استطاع هذا الشخص التوقيع على الوثيقة وصارت الوثيقة تحمل توقيع الشخص 0
التوقيع البيومتري : Biometric Signature
يعتمد التوقيع البيومتري أيضا ً عند الـ Certification Authority كما هو الحال في التوقيع ألمفتاحي 0 أما وظيفة التوقيع
الرقمي , فيمكن من الوجهة القانونية تبين ثلاث وظائف رئيسة لها هي :
التوقيع الرقمي يثبت الشخص الذي وقع الوثيقة 0
يحدد التوقيع الرقمي الشيء الوثيقة التي تم توقيعها بشكل لا يحتمل التغيير 0
يخدم التوقيع الرقمي في معرفة صدقية التعاقد 0
ويثور التساؤل , هل يحقق التوقيع الرقمي الوظيفة التي يحققها التوقيع العادي ؟
متى ما كان للتوقيع الرقمي القدرة على إثبات الشخص الذي وقع الوثيقة , فإنه يحقق وظيفة التوقيع العادي التقليدي أو المـــادي
( Traditional penned ,signature ) والحقيقة أن التوقيع الرقمي من زوايا متعددة يفضل التوقيع العادي , كيف ؟؟
ذلك أن التوقيع العادي عبارة عن رسم يقوم به الشخص , إنه فن وليس علم , ومن هنا يسهل تزويره أو تقليده أما التوقيع الرقمـي
فهو من حيث الأصل وفي حدود أمن استخدام برنامجه من قبل صاحب البرنامج , علم وليس فنا ً وبالتالي يصعب تزويره , وإن كان
هذا لا يعني أنه يمكن عند اختلال معايير الأمن ألمعلوماتي أن يتم استخدام توقيع الغير الإلكتروني , وتكمن صعوبة التزوير فــي
اختيار أجزاء من الوثيقة المرسلة ذاتها ومن تشفير هذه الأجزاء , وهو ما يقوم به برنامج الكومبيوتر وليس الشخص , وتحصيــن
التوقيع الرقمي رهن بحماية سرية كلمة السر ومفتاح التشفير 0
وفي بيئة التوقيع العادي على الأوراق أو المحررات , يمكن اقتطاع الوثيقة عن التوقيع الوارد عنها أم اقتطاع جزء منها واستبداله
في حين ذلك ليس أمرا ً متاحا ً في الوثيقة الإلكترونية الموقعة رقميا ً , فالتوقيع الرقمي لا يثبت شخص منظم الوثيقة فقط , بل يثبت
بشكل محدد الوثيقة محل التوقيع , أنه جزء منها ورموز مقتطعة ومشفرة , ولدى فك التشفير يتعين أن ينطبق التوقيع ذاته على الوثيقة
إنها مسألة أشبه بالتثقيب الذي يستخدم لمعرفة صحة الإجابات النموذجية في امتحانات الخيارات المتعددة , إنك تضع الكرت المثقب على الإجابة فتحدد فورا ً الصواب والخطأ 0 وهنا يتعين أن ينطبق النموذج التوقيع على الرسالة فإذا تخلف ذلك كانت الوثيقة غير المرسلة وكان ثمة تلاعب بالمحتوى 0 ومن هنا أيضا ً يفضل التوقيع الرقمي التوقيع العادي 0
ويرتبط التوقيع الالكتروني بالتشفير ارتباطا ً عضويا ً , وهو ما أشارت إليه الفقرة ص من المادة الأولى من مشروع التعليمـــات
التنفيذية للقانون البحري السوري تحت مسمى رمز خاص , والتشفير encryption عملية تغيير في البيانات , بحيث لا يتمكن من
قراءتها سوى الشخص المستقبل وحده , باستخدام مفتاح فك التشفير 0 وفي تقنية المفتاح العام يتوفر ذاته لدى المرسل والمســتقبل
ويستخدم في عمليتي التشفير وفك التشفير 0
والطريقة الشائعة للتشفير تتمثل بوجود مفتاحان , المفتاح العام public-key وهو معــروف للكافة ومفتـــاح خـــاص
Private-key يتوفر فقط لدى الشخص الذي أنشأه 0 ويمكن بهذه الطريقة لأي شخص يملك المفتاح العام , أن يرسل الرسائل
المشفرة , ولكن لا يستطيع أن يفك شيفرة الرسالة 0 إلا الشخص الذي لديه المفتاح الخاص 0(4)
مما تقدم , تظهر العلاقة بين التوقيع الرقمي والتشفير , فالتوقيع الرقمي هو خاتم رقمي مشفر , يملك مفتاحه صاحب الختم , ويعني
تطابق المفتاح مع التوقيع الرقمي على الرسالة الالكترونية أن مرسل الرسالة هو من أرسلها فعلا ً , وليست مرسلة من قبل شخص
آخر كتب عنوانك البريد لتبدو كأنها مرسلة باسمك , ويضمن التوقيع الرقمي عدم تعرض الرسالة لأي نوع من أنواع التعديل , بأي
طريقة 0 طبعا ً كل ذلك في حدود اعتماد معايير الأمن ووسائل وأدوات الحفاظ على المعلومات من أنشطة الاختراق والعبث