قوانين العراق

[هيثم الفقى]

التوازن في عقد الإيجار

إن عقد الإيجار من العقود المهمة والتي نتداولها في حياتنا اليومية كثيراً ونتبادل فيها الأدوار فتارة نكون مستأجرين وأخرى مؤجرين وبصور شتى، ومن هذه العقود عقد إيجار العقار، فهذه العقود أولتها التشريعات أهمية خاصة لأنها تتعلق إما بمحل عمل المستأجر أو محل سكناه وكلاهما من الأمور التي لا يستغني عنها أي فرد، ولم يقتصر الأمر على المنظومة القانونية العراقية فحسب، بل اهتمت به الكثير من الدول والتي سبقت العراق بذلك المضمار، أما في العراق فان عقود الإيجار كانت تخضع للأحكام الشرعية وعلى وفق الشريعة الإسلامية التي كانت في زمن الدولة العثمانية تنشر بواسطة مجلة الأحكام العدلية، التي تمثل موسوعة الأحكام المنظمة للمعاملات ومنها عقود الإيجار وكانت هذه المجلة تجمع فيها الأحكام الشرعية الصادرة على وفق المذهب الحنفي الذي كان مذهب الدولة العثمانية الرسمي آنذاك، ثم بعد ذلك قننت أحكام إيجار العقار بموجب القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل وحدد الالتزامات المتقابلة بين طرفي العلاقة العقدية لعقد الإيجار وكان الأصل فيه الالتزام بالمدد المحدد في صلب العقد ومقدار الأجرة المثبت فيه وسرى ذلك لغاية صدور قانون إيجار العقار رقم 67 لسنة 1973 الذي اخرج العقارات المستأجرة من القانون المدني ونظم أحكامها بشكل منفرد تحت وازع وتبرير طرح في حينه واستمر الحال لحد الآن على الرغم من صدور أكثر من تشريع أما ناسخ أو معدل لما سبقه وكلها كانت تدور في فلك حماية المستأجر من المالك وفرضت التزام على المالك لا يد له فيه بتمديد العقد إلى ما لا نهاية بمعنى التأبيد وبذات الأجرة المقدرة ابتداء، وان كان التعديل الأخير حدد تلك الحماية بثمانية سنوات وأعطى للمالك حق طلب زيادة الأجرة بعد مرور مدة خمسة سنوات على ابتداء العقد، ولغرض معرفة التزامات كل طرف بموجب هذه القوانين وحتى نتمكن من الوصول إلى إيجاد حل لخلق توازن بين حق المستأجر في السكن وحق المالك في الانتفاع، لذلك سأعرض الأمر في مبحثين مختصرين نسبياً الأول يتعلق بمفهوم الشريعة الإسلامية للإجارة والغاية من ذلك تتجلى في معرفة الأساس الذي أنشئ بموجبه حكم الالتزام بين المالك والمستأجر، والمبحث الثاني العرض القانوني لأحكام عقد الإيجار، ومن ثم خلاصة أبين فيها الرأي والمقترح لمعالجة هذا الاختلال في التوازن بين حق المالك في الانتفاع بملكه وحق المستأجر في السكن .
3/ شوال / 1427 الموافق 26/10/2006 القاضي سالم روضان الموسوي
المبحث الأول مفهوم عقد الإيجار في الشريعة الإسلامية

إن الشريعة الإسلامية في أحكامها تنقسم إلى نوعين عبادية ومعاملات، و العبادية التي تنظم أحكام العبادة من صلاة وزكاة وسواها من الأمور التي تتعلق بتوثيق صلة العبد بخالقه، أما المعاملات فهي الأحكام التي تنظم العلاقات بين الأفراد، ومنها عقود الإيجار لذلك فان عقد الإيجار في الشريعة الإسلامية لا يختلف كثيراً عما قررته القوانين النافذة، والسبب في ذلك إن الشريعة الإسلامية كانت المصدر الأساس لمجمل الأحكام القانونية التي تضمنتها القوانين النافذة، وسأتناول الموضوع على وفق ما يلي :ـ
تعريف عقد الإيجار

إن تعريف عقد الإيجار يتطلب معرفة اصل مفردة الإجارة في اللغة وإنها تماثل التعريف الاصطلاحي للعقد ، فالإجارة مشتقة من الأجر وهو العوض ، ومنه سمي الثواب أجرا . وفي الشرع : عقد على المنافع بعوض ، فلا يصح استئجار الشجر من أجل الانتفاع بالثمر ، لان الشجر ليس منفعة ، ولا استئجار النقدين ، ولا الطعام للأكل ، ولا المكيل والموزون لأنه لا ينتفع بها إلا باستهلاك أعيانها . وكذلك لا يصح استئجار بقرة أو شاة أو ناقة لحلب لبنها لان الإجارة تملك المنافع ، وفي هذه الحال تملك اللبن وهو عين . والعقد يرد على المنفعة لا على العين والمنفعة قد تكون منفعة عين ، كسكنى الدار ، أو ركوب السيارة ، كما إن الإجارة (هي بيع منفعة معلومة بأجر معلوم بمعنى إن الإجارة شرعا تمليك منفعة بعوض فخرج البيع والهبة والعارية والنكاح فإنه استباحة المنافع بعوض لا تمليكها ) ، وقيل الأجر الجزاء على العمل كالإجارة ولما كان أصل هذه المادة الثواب على الأعمال وهي منافع، لذا خصصت الإجارة ببيع المنافع على قاعدة العرف في تخصيص كل نوع تحت جنس باسم ليحصل التعارف عند الخطاب ويرى بعض الفقهاء إن (الإجارة هي المعاوضة على منافع الأعيان ، سواء كانت المنفعة عملا - كالإجارة على الخياطة - أم غير ذلك ، كإجارة المساكن والملابس والدواب والمعامل وغيرها) .
أركان عقد الإيجار

أركان عقد الإيجار في فقه الشريعة الإسلامية كما يلي :ـ الركن الأول : العاقدان ويعتبر فيهما العقل والبلوغ كسائر التصرفات . الركن الثاني : الصيغة ، وهي أن يقول : أكريتك هذه الدار ، أو أجرتها مدة كذا بكذا ، فيقول : على الاتصال ( قبلت ، أو ) استأجرت ، أو اكتريت . ولو أضاف إلى المنفعة فقال : أجرتك أو أكريتك منافع هذه الدار الركن الثالث : الأجرة . فالإجارة قسمان . واردة على العين كمن استأجر دابة بعينها ليركبها أو يحمل عليها ، أو شخصا بعينه لخياطة ثوب . أو بناء الحائط وواردة على الذمة ، كمن أستأجر دابة موصوفة للركوب أو الحمل ، أو قال : ألزمت ذمتك خياطة هذا الثوب ، أو بناء الحائط ، فقبل . وفي قوله : استأجرتك لكذا ، أو لتفعل كذا ، وجهان . أصحهما : أن الحاصل به إجارة عين ، للاضافة إلى المخاطب ، كما لو قال : استأجرت هذه الدابة . والثاني : إجارة ذمة ، وعلى هذا إنما تكون إجارة عين إذا زاد فقال : استأجرت عينك أو نفسك لكذا ، أو لتعمل بنفسك كذا . وإجارة العقار لا تكون إلا إجارة عين ، لانه لا يثبت في الذمة ، ولهذا لا يجوز السلم في أرض ولا دار . وفيها تفصيلات متعددة كما يلي :ـ 1. إذا وردت الاجارة على العين ، لم يجب تسليم الاجرة في المجلس ، كما لا يشترط تسليم الثمن في البيع . ثم إن كانت في الذمة ، فهي كالثمن في الذمة في جواز الاستبدال ، وفي أنه إذا شرط فيها التأجيل أو التنجيم ، كانت مؤجلة أو منجمة . وإن شرط التعجيل ، كانت معجلة ، وإن أطلق ، فمعجلة ، وملكها المكري بنفس العقد ، استحق استيفاءها إذا سلم العين إلى المستأجر . واستدل الاصحاب بأن المنافع موجودة أو ملحقة بالموجود ، ولهذا صح العقد عليها ، وجاز أن تكون الاجرة دينا ، وإلا ، لكان بيع دين بدين . 2. يشترط العلم بقدر الاجرة ووصفها إذا كانت في الذمة كالثمن في الذمة ، فلو قال : اعمل كذا لارضيك أو أعطيك شيئا ، وما أشبهه ، فسد العقد ، وإذا عمل ، استحق أجرة المثل . ولو استأجره بنفقته أو كسوته ، فسد . ولو استأجره بقدر من الحنطة أو الشعير ، وضبطه ضبط السلم ، جاز . ولو استأجره بأرطال خبز ، بني على جواز السلم في الخبز . ولو آجر الدار بعمارتها ، أو الدابة بعلفها ، أو الارض بخراجها ومؤنتها أو بدراهم معلومة على أن يعمرها ، ولا يحسب ما أنفق من الاجرة ، لم يصح . ولو أجرها بدراهم معلومة على أن يصرفها إلى العمارة ، لم يصح ، لان الاجرة ، الدراهم مع الصرف إلى العمارة ، وذلك عمل مجهول . ثم إذا صرفها في العمارة ، رجع بها . ولو أطلق العقد ، ثم أذن له في الصرف إلى العمارة ، وتبرع به المستأجر ، جاز . فإن اختلفا في قدر ما أنفق ، فقولان في أن القول قول من ؟ ولو أعطاه ثوبا وقال : إن خطته اليوم فلك درهم ، أو غدا فنصف ، فسد العقد ووجبت أجرة المثل متى خاطه . ولو قال : إن خطته روميا فلك درهم ، أو فارسيا فنصف ، فسد ، والرومي بغرزتين ، والفارسي بغرزة . 3. إذا أجلا الاجرة فحلت وقد تغير النقد ، اعتبر نقد يوم العقد . وفي الجعالة الاعتبار بيوم اللفظ على الاصح ، وقيل : بوقت تمام العمل ، لان الاستحقاق يثبت بتمام العمل . 4. إذا كانت الاجرة في الذمة . فلو كانت معينة ، ملكت في الحال كالمبيع ، واعتبرت فيها الشرائط المعتبرة في المبيع ، حتى لو جعل الاجرة جلد شاة مذبوحة قبل السلخ ، لم يجز ، لانه لا يعرف صفته في الرقة والثخانة وغيرهما . وهل تغني رؤية الاجرة ، عن معرفة قدرها ؟ فيه طريقان . أحدهما : على قولي رأس مال السلم . والثاني : القطع بالجواز ، وهو المذهب . 5. أما الاجارة الواردة على الذمة ، فلا يجوز فيها تأجيل الاجرة ، ولا الاستبدال عنها ، ولا الحوالة بها ولا عليها ، ولا الابراء ، بل يجب التسليم في المجلس كرأس مال السلم ، لانه سلم في المنافع ، فإن كانت الاججرة مشاهدة غير معلومة القدر ، فعلى القولين في رأس مال السلم . هذا إذا تعاقدا بلفظ السلم ، بأن قال : أسلمت إليك هذا الدينار في دابة تحملني إلى موضع كذا ، فإن عقدا بلفظ الاجارة ، بأن قال : استأجرت منك دابة صفتها كذالتحملني إلى موضع كذا ، فوجهان بنوهما على أن الاعتبار باللفظ ، أم بالمعنى ؟ أصحهما عند العراقيين ، وأبي علي ، والبغوي : أنه كما لو عقدا بلفظ السلم ، ورجح بعضهم الآخر . 6. يجوز أن تكون الاجرة منفعة ، سواء اتفق الجنس ، كما إذا أجر دارا بمنفعة دار ، أو اختلف ، بأن أجرها بمنفعة عبد . ولا ربا في المنافع أصلا ، حتى لو أجر دارا بمنفعة دارين ، أو أجر حلي ذهب بذهب ، جاز ، ولا يشترط القبض في المجلس . فصل لا يجوز أن يجعل الاجرة شيئا يحصل بعمل الاجنبي ، كما لو استأجر السلاخ ينسج الشاة بجلدها ، أو الطحان ليطحن الحنطة بثلث دقيقها ، أو بصاع منه ، أو بالنخالة ، أو المرضعة بجزء من الرقيق المرتضع بعد الفطام ، أو قاطف الثمار بجزء منها بعد القطاف ، أو لينسخ الثوب بنصفه ، فكل هذا فاسد ، وللاجير أجرة مثله . ولو استأجر المرضع بجزء من الرقيق في الحال ، أو قاطف الثمار بجزء منها على رؤوس الشجر ، أو كان الرقيق لرجل وامرأة ، فاستأجرها لترضعه بجزء منه ، أو بغيره ، جاز على الصحيح ، كما لو ساقى شريكه وشرط له زيادة من الثمر ، يجوز وإن كان يقع عمله في مشترك . وقيل : لا يجوز ، ونقله الامام والغزالي عن الاصحاب ، لان عمل الاجير ينبغي أن يقع في خاص ملك المستأجر ، وهو ضعيف . قال البغوي : لو استأجر شريكه في الحنطة ليطحنها أو الدابة ليتعهدها بدراهم ، جاز . ولو قال : استأجرتك بربع هذه الحنطة أو بصاع منها لتطحن الباقي ، قال المتولي والبغوي : يجوز ، ثم يتقاسمان قبل الطحن ، فيأخذ الاجرة ، ويطحن الباقي . قال المتولي : وإن شاء طحن الكل والدقيق مشترك بينهما . ومثال هذه المسائل ، ما إذا استأجره لحمل الشاة المذكاة إلى موضع كذا بجلدها ، ففاسد أيضا . أما لو استأجره لحمل الميتة بجلدها ، فباطل ، لانه نجس . الركن الرابع : المنفعة ، ولها خمسة شروط . الشرط الأول : أن تكون متقومة وفيه مسائل . أحدها : استئجار تفاحة للشم باطل ، لأنها لا تقصد له ، فلم يصح كشراء حبة حنطة . فإن كثر التفاح ، فالوجه : الصحة ، لأنهم نصوا على جواز استئجار المسك والرياحين للشم ، ومن التفاح ما هو أطيب من كثير من الرياحين . الثانية : استئجار الدراهم والدنانير ، إن أطلقه ، فباطل الشرط الثاني : أن لا يتضمن استيفاء عين قصدا ، ومقصودة أن الإجارة عقد تراد به المنافع دون الأعيان ، هذا هو الأصل ، إلا أنه قد تستحق بها الأعيان تابعه لضرورة أو حاجة ماسة ، فتلحق تلك الأعيان حينئذ بالمنافع ، الشرط الثالث : أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها ، فاستئجار الآبق ، والمغصوب ، والأخرس للتعليم ، والأعمى لحفظ المتاع ، إجارة عين ، ومن لا يحسن القرآن لتعليمه ، الشرط الرابع : حصول المنفعة للمستأجر الشرط الخامس : كون المنفعة معلومة العين والقدر والصفة ، فلا يجوز أن يقول : أجرتك أحدهم . ثم إن لم يكن للعين المعينة إلا منفعة ، فالإجارة محمولة عليها ، وإن كان لها منافع ، وجب البيان . ومما تقدم نرى أن الشريعة الإسلامية لم تشترط أي تأبيد أو التزام للمالك تجاه المستأجر بتمديد العقد لمدة تزيد على ما ذكر في العقد وما اتفق عليه عملا بالقاعدة الفقهية العقد شريعة المتعاقدين والناس ملزمين بما الزموا به أنفسهم .


المبحث الثاني مفهوم عقد الإيجار في القانون

بعد أن أوضحنا في المبحث الأول حكم الشريعة الإسلامية تجاه عقد الإيجار لابد لنا من أن نطلع على الأحكام القانونية النافذة التي تعالج عقد الإيجار وكما يلي :ـ
تعريف عقد الإيجار

إن تعريف عقد الإيجار في القانون ولدى فقهاء وشراح القانون لا يختلف كثيراً عن تعريف الفقه الإسلامي للعقد المذكور إذ عرف القانون العراقي عقد الإيجار في نص المادة 722 من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل بان( الإيجار تمليك منفعة معلومة بعوض معلوم لمدة معلومة وبه يلتزم المؤجر أن يمكن المستأجر من الانتفاع بالمأجور) ، كما إن التشريعات العربية والأجنبية لا تبتعد كثيراً عن ذلك إذ عرفته المواد 362 و 440 من القانون المدني المصري بأنه (عقد يلتزم به المؤجر انتفاع المستأجر بمنافع الشيء المؤجر ومرافقه مدة معينة باجرة معينة ) . وهو مشابه من حيث الحكم عما جاء بالقانون العراقي من حيث أن يتوفر العقد على جملة أركان وشروط تتعلق بالعاقد والمحل والسبب والمدة والأجرة، كما عرفته المادة 179 من القانون المدني الفرنسي بأنه (عقد يلتزم به احد المتعاقدين ان يجعل الأخر ينتفع بشيء في مدة معينة باجرة معينة يلتزم هذا الأخير بدفعها) . ومن خلال هذه التعاريف نجد هناك جدل فقهي يتمثل بكون طبيعة الالتزام الذي يقوم به المؤجر هل هو سلبي أم ايجابي، إذ يرى الدكتور عبد الرزاق السنهوري إن القانون المصري جعل التزام المؤجر هو التزام سلبي حيث رتب عليه ترك المستأجر من أن ينتفع بالعين المؤجرة بينما القانون العراقي جعله عمل ايجابي إذ يقوم المؤجر بتمكين المستأجر من الانتفاع أي انه يقوم بعمل نشاط معين لتمكين المستأجر وليس عمل سلبي يتمثل بالترك، وارى إن القانون العراقي قد سار مع المذهب الذي يجعل التزام المؤجر التزام ايجابي بالقيام بعمل وليس الترك وهذا الفرق يرتب اثر مهم يتمثل بإلزام المالك وهو (المؤجر) بان يهيئ العين المؤجرة بما يمكن المستأجر من الانتفاع بها ويقع عليه عبء صيانتها وترميمها قبل أن ينتفع بها المستأجر وهو ما أشير إليه بصراحة في نص المادة (742) من القانون المدني الذي الزم المؤجر بتسليم المأجور إلى المستأجر بالحالة التي كانت عليها وقت التعاقد وان لا يحجب أي جزء من المنفعة للدار عن المستأجر على وفق أحكام المادة 744 من القانون المدني وما ورد في المواد (750-759) المتعلقة بصيانة المأجور ، بمقابل جملة من الالتزامات التي رتبها القانون على المستأجر من أهمها دفع الأجرة والحفاظ على المأجور ورده إلى المستأجر حال انتهاء مدة الإيجار المتفق عليها بالحالة التي كان عليها وقت التعاقد، وعلى وفق أحكام المادة (771) من القانون المدني التي نصت على ما يلي (( إذا انقضى عقد الإيجار ، وجب على المستأجر أن يخلي المأجور للمؤجر في المكان الذي تسلمه فيه ، إذا لم يحدد الاتفاق أو العرف مكاناً أخر )) لكن هذا الإطلاق الوارد في تعريف عقد الإيجار قيدته أحكام قانونية صدرت لاحقة لصدور القانون المدني حيث قلبت الموازين تجاه المالك لمصلحة المستأجر وتدخلت بشكل واضح من خلال قانون إيجار العقار منذ صدور أول قانون ينظم إيجار العقارات إذ صدر قانون تنظيم إيجار العقار رقم 67 لسنة 1973 وتعديلاته بالقانون رقم 55 لسنة 1975 والقانون رقم 181 لسنة 1978 وكذلك قانون إيجار العقار رقم 87 لسنة 1979 وتعديلاته بالقرارات الصادرة من مجلس قيادة الثورة المنحل والقوانين المعدلة ومنها القانون رقم 25 لسنة 1996 قانون تعديل قانون إيجار العقار . وما لحقها من أمر سلطة الائتلاف المنحل وقرار مجلس الحكم وأمر مجلس الوزراء . فهذه كلها وردت استثناء على القاعدة القانونية العقد شريعة المتعاقدين وقيدت حق المالك تجاه المستأجر تحت تبريرات ذكرت في الأسباب الموجبة لإصدار تلك القوانين فقد ذكر في المذكرة الإيضاحية لقانون إيجار العقار رقم 87 لسنة 1979 (قد وجد إن الضرورة تقضي بإعادة النظر في القواعد التي بنيت عليها القوانين السابقة ) وان الحكمة من ذلك (تحديد حقوق المستأجر والمؤجر وتحديد التزاماتهما تحديداً واضحاً ) كما برر المشرع حينما عدل الأحكام التي كان قد وضعها على إن الغاية من إصدار القانون رقم 25 لسنة 1996 قانون تعديل قانون إيجار العقار وعلى وفق ما ذكر في الأسباب الموجبة لصدوره إن الغاية من ذلك هو (تحقيق التوازن بين طرفي عقد الإيجار بنظرة عادلة تقوم على أساس المساواة ومراعاة للظروف الاجتماعية والاقتصادية وتعزيز الروابط العائلية ) . ومن كل ما تقدم فان تعريف عقد الإيجار لم يختلف عليه بين الفقهاء إلا ببعض الأفكار الغير جوهرية والتي لا تشكل تقاطعاً يرتب اختلافا في الأحكام المنظمة لعقد الإيجار .
أركان عقد الإيجار

إن عقد الإيجار حتى يكون عقداً نافذاً له قوة إلزام يجب أن يتوفر على جملة من الأركان والتي تعتبر من أهم خصائص عقد الإيجار وهذه الأركان كما يلي :- ‌ أ- أهلية المتعاقدين
ويستوجب القانون المدني العراقي أن يتوفر المتعاقدان على أهلية الأداء والبلوغ والعقل والرضا وان لا يشوب هذه الأهلية أي عارض من عوارض الأهلية كالجنون والعته والسفه وعدم البلوغ وسواها . ورتب القانون أثراً مهماً في حالة عدم توفر الأهلية الكاملة في احد العاقدين يتمثل بعدم سريان العقد بحقه وعلى وفق تفصيلات أوردها المشرع في القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل وفي المواد (77-125) وتفصيلات خاصة بعقد الإيجار في المواد (723-730) مدني . ‌ب- العين المؤجرة أو الشيء المستأجر الذي ينتفع به المستأجر بين القانون العراقي محل عقد الإيجار بأنه العين المؤجرة والمنظم بموجب القواعد العامة المشار إليها في القانون المدني العراقي بالإضافة إلى ما تم تخصيصه في المواد (731-735) مدني والتي بينت إن من أهم الأركان هو المأجور أو العين المؤجرة والتي اشترطت فيها أن تكون ملكاً للمؤجر، كما عالجت في تلك المواد حالة تصرف الفضولي أو غير مالك العقار وان تكون هذه العين أو العقار مما يجوز التعاقد عليه، بالإضافة إلى أن قانون إيجار العقار قد حدد وخصص العقارات التي تخضع لإحكامه وقصرها على العقارات المبنية المؤجرة لأغراض السكن للعراقيين ضمن حدود أمانة بغداد والبلديات وعلى وفق أحكام الفقرة (أ) من البند (1) من المادة الأولى من قانون إيجار العقار رقم 87 لسنة 1979 المعدل .
‌ج- الأجرة في العقد لتحديد مفهوم الأجرة لابد من عرض الأمر على وفق ما يلي :ـ 1. تعتبر الأجرة من أهم أركان عقد الإيجار وهي التي تضفي عليه صفة عقد الإيجار و بدونها لا يعتبر العقد عقد إيجار، وإنما يتصف بأوصاف أخرى، لذلك فان الأجرة تعرف بأنها (المال الذي يلتزم به المستأجر بدفعه للمؤجر في مقابل الانتفاع بالشيء المؤجر) ولابد إن تكون من الأموال القابلة للتدوال والجائز التعامل بها بموجب القوانين النافذة، وان كان الأغلب فيها النقود لكن يصح أن تكون من غير النقود حيث أن المال كان قد عرفته المادة 65 من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل بأنه (كل حق له قيمة مادية ) سواء كان الحق عيني أو شخصي، لذا يصح أن تكون الأجرة أموال غير نقدية بالإضافة إلى الإطلاق الذي وصفته المادة 736 من القانون المدني التي جعلت الأجرة أما أن تكون نقودا أو أي مال آخر ومن صور ذلك كالانتفاع بشيء آخر مقابل الانتفاع بالعين المؤجرة، بالإضافة إلى جواز أن تكون الأجرة بناء يقيمه المستأجر في العين المؤجرة ويصبح ملكا للمؤجر عند نهاية عقد الإيجار وهنا لابد من الإشارة والتنبيه إلى أن تلك الصورة تختلف عن إحكام عقد المساطحة التي تنظمها أحكام خاصة تختلف كثيرا عن عقد الإيجار لا مجال لذكرها في هذا المبحث، بالإضافة لما تقدم فان الأجرة يجب أن تكون حقيقية وليست شكلية فإذا ما اتصفت بما تقدم اختلف وصف العقد وأصبح عقد آخر . 2. أما عن تحديد الأجرة فإنها في الأصل تخضع لإرادة الطرفين عملا بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين وان كل طرف حر بالتصرف بما يملك من حق له على أمواله سواء كان المالك أو المستأجر إلا انه لا يوجد ما يمنع من ترك تحديد الأجرة للعرف السائد، أما إذا لا يوجد مثل هذا العرف ولم يحددها المتعاقدان يتم اللجوء إلى تقدير اجر المثل ولابد من الانتباه إلى أن عدم ذكر الأجرة لا يعني انصراف نية الطرفين إلى عدم تحديد الأجرة أو إهمالها بمعنى عدم استيفائها، لان ذلك سيغبر من وصف العقد وعلى وفق ما أشرت إليه أنفا، لكن قانون إيجار العقار النافذ قد تدخل في تحديد الأجرة على خلاف القاعدة العامة ورسم المشرع طريق معين لاحتساب أجرة إيجار العقارات التي أصبحت مختصرة على العقارات المعدة للأغراض السكنية حصرا بعد التعديل الذي حصل في عام 1996حيث ذكرت المادة الرابعة من قانون إيجار العقار رقم 87 لسنة 1979 المعدل على ما يلي :ـ ((1-لا تزيد الأجرة السنوية للعقارات المشمولة بأحكام القانون على النسبتين الآتيتين:ـ أ-( 5%) خمس من المئة من القيمة الكلية في العقارات أو الشقق المعدة للسكن المؤجرة لهذا الغرض ب-( 7%) سبع من المئة من القيمة الكلية في العقارات او الشقق المؤجرة على شكل غرف للسكن)) وفي نص المادة المذكورة تفصيلات أخرى، وهذا التدخل من المشرع قد حدد من سلطان الإرادة لطرفي العقد إذ يرى البعض من فقهاء القانون انه تطور في صياغة عقد الإيجار ومنهم الدكتور عصمت عبد المجيد بكر الذي يرى إن هذا التطور قد أدى إلى أن يتطور عقد الإيجار من عقد قائم على الرضا والاختيار إلى عقد قائم على الجبر والإلزام بينما يراه آخرون تقييد لحرية طرفي العقد وانه قد جاء لمصلحة طرف دون آخر وان كانوا يبرروه لدواعي اقتصادية واجتماعية ، كما إن هذا المبدأ في تقييد حرية الطرفين في تحديد الأجرة لم يقتصر على المنظومة القانونية العراقية بل سبقتها في ذلك الكثير من التشريعات ولكنها كانت تمثل استثناء يزول بزوال المسبب له، ومنها بعض القوانين التي صدرت في فرنسا حيث دعت الظروف الاستثنائية إلى تدخل المشرع لوضع ضوابط معينة في تقدير الأجرة وذلك لغرض وضع حد أقصى لا يجوز تعديه أو مجاوزته وهذا ما يحدث فقط في ألازمات الاقتصادية التي تفاجئ المستأجرين اثر ارتفاع أثمان مواد البناء وارتفاع الأجر وانخفاض أسعار المحصولات وغيرها والتي كانت من نتاج الحروب حيث صدر قانون 9مارس سنة 1918 وقانون 31 ديسمبر سنة 1918 وقانون 24 ابريل سنة 1919 وغيرها من القوانين التي أحصاها العلامة الدكتور السنهوري في كتابة الموسوم عقد الإيجار . والمشرع المصري قد تدخل أيضا في تحديد سلطة وإرادة طرفي عقد الإيجار بالنسبة للعقارات المعدة للسكن ومنها القانون رقم 11 لسنة 1930 حول تقييد أجور المساكن وقرن سبب ذلك التشريع بحالة الحرب التي اندلعت وظهور الصعوبات في تشييد العقارات ثم صدر بعد ذلك القانون رقم 4 لسنة 1931 وغيرها من التشريعات . أما في المنظومة القانونية السورية لم يكن الأمر يختلف عن التشريعات المذكورة في أعلاه، حيث ابتدأت في أواخر الحرب العالمية الثانية تبرز في سورية أزمة للسكن. وبدت الحاجة ماسة إلى ضرورة تنظيم العلاقات الإيجارية، فصدر أول تشريع خاص يتناول موضوع الإيجارات بالقانون رقم /26/ تاريخ 29/12/1943. و بتاريخ 15/2/1949 صدر القانون رقم (464) الذي جاء في (19) مادة احتوت على تنظيم العلاقات الإيجاريه. وقد تضمن القانون تمديداً بقوة القانون للعقود الايجارية لمصلحة المستأجرين. كما تضمن انتقال العلاقة الايجارية بالخلافة من المستأجر إلى ورثته. وفي تاريخ 31/12/1950 صدر قانون جديد للإيجار بالرقم (63) وقد نظم لأول مرة جواز طلب تقدير بدل الإيجار قضائياً (التخمين). وبعدها صدر قانون الإيجار (المعمر) بالمرسوم التشريعي رقم (111) بتاريخ 11/2/1952. لذا ترى إن سلطان وإرادة المالك قد تعرضت إلى التقييد على خلاف الأصل في إن الناس مسلطون على أموالهم وتحت ذرائع وتبريرات شتى منها إن أزمة السكن وعدم توفر مساكن كافية اعتبرت من أهم أسباب توفير الحماية للمستأجر عل حساب المالك وتقييد حريته، وارى إن هذا التبرير غير منطقي حيث إن مسؤولية الدولة تجاه المواطن والشعب يجب أن تتحملها الحكومة التي تملك الموارد العامة للبلد لا أن تلقي تبعات ذلك على كاهل المالك الذي هو احد المواطنين من أبناء هذا الشعب، لذلك فان الأجرة ركن أساسي ومهم في عقد الإيجار . ‌د- المدة في العقد المدة ركن من أهم أركان العقد وخصوصاً الذي يتعلق بإيجار العقارات كالدور والشقق السكنية والمحلات والمصانع وما شابه ذلك وهذا الركن هو المدة ووجوده مفترض في العقد حتى لو لم يتم الاتفاق عليه حيث ينظمه حين ذاك القانون أو العرف، فالمدة هي الفترة الزمنية التي يستغرقها العقد وتترتب عليها آثار مهمة عند التنفيذ منها الالتزام بدفع الأجرة وإعادة المأجور وما يماثل ذلك من التزامات وكما تبين أعلاه من سعة النشاط الذي يغطيه هذا النوع من العقود فأن تحديد بداية وانتهاء المدة ورد بأكثر من صورة ففي بعض العقود يتأخر نفاذ العقد أي ( بداية المدة) على الرغم من إتمام التعاقد وأحيانا يكون النفاذ فوري وفي صورة أخرى تنهي المدة ويبقى العقد قائم ومرة ينتهي العقد قبل انتهاء المدة المحددة ومن ذلك ولغرض البيان والوضوح أورد شرحاً مبسطاً لمثل هذه الصورة على وفق أحكام القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة (1951) المعدل وكما يلي:ـ 1. نصت المادة (739) من القانون المدني على إن العقد يبدأ من التاريخ المسمى مما يعني ان بعض العقود يتم الاتفاق على كل أركانها وشروطها إلا إنها تبدأ بعدة مدة محددة تسمى في العقد والمثال على ذلك إذا وقع العقد في 1/1/2000 إلا أن المدة تبدأ اعتباراً من 1/2/2000 فتكون بداية المدة المتفق عليها نافذة اعتباراً من ذلك التاريخ لا من تاريخ توقيع العقد، أو قد يكون تاريخ نفاذ العقد متعلق بشرط معين متى ما تحقق هذا الشرط تبدأ المدة المحددة ومثلنا على ذلك اتفاق المالك والمستأجر على كل مستلزمات العقد على إن تاريخ نفاذه يكون اعتبارا من نقل المستأجر من محافظة إلى المكان الذي يقع فيه العقار وهذا يسمى العقد المعلق على شرط واقف ونظمته أحكام المادة (288) من القانون المدني على أن يكون هذا الشرط غير مخالف للنظام العام والآداب وان ممكن الحدوث أي غير مستحيل وغير نتحقق أي أن لا يكون موجود في الحال لان هذا سيجعل من المدة نافذة على الفور ووفقاً لما بينته أحكام المواد (286-287) مدني، ومن الممكن أيضا أن تبدأ مدة العقد فور التعاقد وهو التنفيذ الفوري الذي لا تفصله أي فاصلة زمنية عن تاريخ التوقيع، وقد لا تتوفر أي حالة من الحالات المذكورة أنفا ولم ترد أي إشارة إلى تاريخ بداية احتساب المدة في العقد فان القانون اعتبرها نافذة اعتباراً من تاريخ التوقيع وفقا لما جاء في المادة (739) مدني. 2. أما فيما يتعلق بانتهاء المدة فأنها ترد على أكثر من وجه وكما يلي:- ‌أ- انتهاء العقد حين انتهاء المدة المحددة فيه فإذا العقدة نافذ لمدة سنة واحدة فانه ينتهي بانتهائها وتنتهي كل آثاره وفقاً لما جاء في حكم البند (1) من المادة (779) مدني، وفي ما يتعلق بالدور والشقق السكنية ومكاتب المحامين والمهندسين الاستشاريين وعيادات الأطباء فان المدة فيها غير محدد حتى وان اتفق على مدة محدد بل يمتد العقد بحكم القانون أي عند انتهاء تلك المدة المتفق عليها لا يلزم المستأجر بإخلاء العقار ولا يعيد تسليمه أو رده إلى المالك تأسيسا على ما جاء في نص المادة (الثالثة) من قانون إيجار العقار رقم (87) لسنة 1979 المعدل. ‌ب- تنتهي المدة المتفق عليها إلا إن الطرفين يتفقون على امتداد العقد لمدة جديدة مماثلة للسابقة أو تختلف عنها من حيث الطول والقصر وهذا ما يسمى (بالتمديد)، ولكن قد لا يتفقون إلا إن المستأجر يبقى في العقار بعلم وبدون أي معارضة من المالك فإننا أمام عقد جديد يتسم بذات مواصفات وأحكام العقد السابق ولكن دون تحديد للمدة وإنما تتحدد بمقدار الأجرة المدفوعة فإذا كانت لشهر واحد تكون المدة لشهر واحد ووفقا لحكم المادة (780) مدني وهذه الحالة تسمى (التجديد) الذي هو استبدال التزام سابق بالتزام جديد يختلف عنه في المحل والمصدر وكما أشارت إليه المواد (401-403) مدني. ‌ج- وقد ترد صور أخرى متفرقة ينتهي بها العقد قبل انتهاء المدة ومنها ما يلي:- 1. فسخ عقد الإيجار قبل انتهاء المدة المحددة عندما يحصل إخلال أو خرق من قبل أحد طرفي العقد يدفع الطرف الآخر إلى اللجوء إلى القضاء لإنهاء العقد بالحكم بفسخه على أن يقوم قبل ذلك بإنذاره بضرورة تنفيذ التزاماته التي أخل بها والمثل على ذلك عدم قيام المالك بتسليم العين المؤجرة إلى المستأجر أو امتناع المستأجر عن التسلم أو عدم دفعه الأجرة ووفقاً لحكم المادة 782 مدني. 2. وعندما يموت المستأجر في حالة كون شخصيته محل اعتبار، أي أن المستأجر أجر المحل لممارسة عمل يتعلق لصفة شخصية مثلاً إذا كان محامياً واتخذ العقار مكتباً لممارسة نشاطه فتكون صفته الشخصية كمحام الأساس في التعاقد أو إذا أصبح العقد يشكل أعباء أثقل من أن تتحملها مواردهم المالية أو أصبح أكثر مما تكون الحاجة إليه.ففي هذه الحالة يجوز إنهاء العقد قبل المدة المحددة في اصل العقد استثناءً من الشروط والقواعد العامة لان الأصل أن لا ينتهي العقد بموت (المستأجر) أو موت (المؤجر) وفقاً لحكم المواد (783-784) مدني. 3. إذا كان هناك اتفاق بين الطرفين أن يتم فسخ العقد إذا طرأت حاجة شخصية إلي المأجور (العقار) فينتهي العقد قبل انتهاء المدة المحددة على أن يكون وفق ضوابط وردت في حكم المادة (789( مدني.
فهذه هي الصور التي ينتهي بها العقد قبل انتهاء المدة المحددة أو عند انتهائها على أن تراعى بعض المدد الزمنية في إنذار المستأجر قبل طلب تخلية العقار جاء ذكرها في المادة (741 ) مدني تتراوح بين الشهرين والخمسة عشر يوم، ولكن هناك عقود لا تنتهي بموعد ومدة محددة وإنما تكون المدة مفتوحة ما دام المستأجر (حي) ويستمر العقد خلال مدة حياته وذلك حينما ينص في العقد على إن المدة هي لمدة حياة المستأجر فتكون المدة مفتوحة والعقد قائم مادام المستأجر على قيد الحياة حتى وان امتد العقد لأكثر من ثلاثين عاماً لان العقد إذا كانت مدته أكثر من ثلاثين عاما يكون ملزماً للطرفين خلال هذه الفترة البالغة وما بعدها يجوز إنهائه بناء على طلب أحد الطرفين أي إذا كانت مدة العقد خمسون عاما ففي الثلاثين الأولى يكون لازما لكل الأطراف وبعد ذلك يجوز إنهائه بناء على إرادة أي طرف وهذا ما نصت عليه المادة (740) مدني. ومن الجدير بالملاحظة والاهتمام هناك نص في البند الثاني من المادة(740) مدني يتمثل في اعتبار العقد مستمراً لمدة حياة المستأجر ولا يجوز للمؤجر (المالك) أن يطلب إنهاء العقد وإخلاء العقار إذا ذكر في العقد بأن العقد يبقى ما بقى المستأجر يدفع الأجرة فيعتبر أنه قد تم التعاقد لمدة حياة المستأجر . وفي ما تقدم لاحظنا تنظيم عقد الإيجار في ظل القانون المدني النافذ إلا أن مدة العقد في إيجار العقارات المعدة لأغراض السكن لا تتقيد بالمدد المشار إليها في أعلاه ، بل تدخل المشرع وجعل مدة العقد مدة غير محددة ، حيث ورد في نص المادة (الثالثة ) من قانون إيجار العقار النافذ (( يمتد عقد الإيجار بعد انتهاء مدته ما دام المستأجر شاغلا العقار ومستمرا بدفع الأجرة ، طبقا لأحكام القانون مع مراعاة أحكام الفقرة (14) من المادة السابعة عشر)) ، وفي هذه المادة قد وضع المشرع مبدأ الامتداد القانوني للعقد واعتبر هذا المبدأ من أهم مظاهر تطور عقد الإيجار الذي يتمتع المستأجر في ظله بحماية قانونية في مواجهة المؤجر ، بحيث يبقى منتفعا بالمأجور ما يشاء من المدة مادام قادرا على دفع الأجرة التي حددها الطرفان عند توقيع العقد ، ومن الجدير بالذكر إن أي تعديل على الأجرة حتى وان تم بالاتفاق بين الطرفين لا يعتد به ويحق للمستأجر أن يرجع إلى الاتفاق القديم الذي تم عند توقيع العقد وهناك تطبيقات قضائية كثيرة بهذا الخصوص وهذا التقييد قد اثر سلبا على قطاع الإسكان بامتناع المستثمر من الاستثمار في هذا القطاع وتراكمت السنين وزاد عدد أفراد الشعب مع بطئ النمو في القطاع الإسكاني.
الخلاصة

ومن خلال ما تقدم الذي أوضحت فيه أركان وشروط عقد الإيجار ورؤية فقه الشريعة الإسلامية وفقه القانون تجاهه التي أرى إنها كانت ضرورية حتى أتمكن من الوصول إلى الفكرة والمقترح الذي سأوجزه في هذه الخلاصة ، ولاحظنا إن الأصل في الفقه القانوني وفقه الشريعة الإسلامية أن العقد محدد بمدته ولا يجبر المالك على القبول بما لم يتفق عليه وليس للمستأجر أن يبقى في المأجور أطول من المدة المتفق عليها وان العقد ملزم للطرفين وبموجب إحكامه وشروطه المتفق عليها ، لكن طبيعة التحولات الاجتماعية التي مرت على البلد وتعثر السياسة الإسكانية وطبيعة الأنظمة التي حكمت البلد خلال القرن الماضي وما رافقه من زيادة في نفوس السكان وأخطاء التنفيذ في المعالجة بالاعتماد على البناء الأفقي دون العمودي وهذه الظروف وغيرها على المشرع أو المتصدي لأي بحث لهذه المشكلة أن يراعيها ويأخذها بنظر الاعتبار ، وحيث إن الغاية من الإيجار الحصول على منفعة معينة تتمثل بالمردود المادي لمالك العقار أي بمنفعة العقار بالنسبة للمستأجر . وحيث أن الظروف الحالية لا تسمح للمستأجر بان يملك حق الخيار في الإيجار نتيجة لانعدام الوفرة في المساكن التي نجمت عن تخلف سياسات الأنظمة السابقة عن بناء الوحدات السكنية والاهتمام بقطاع السكن والذي بدوره أدى إلى تفاقم هذه ألازمة ومما ساهم فيها هي التشريعات الحالية التي قيدت المالك بقيود لا يقوى على كسرها فأعدمت فرص الاستثمار في قطاع الإسكان لان من يستثمر الأموال الطائلة يرجى منها مردود مادي يتناسب وحجم هذا الاستثمار لذلك ارى ان يتم تعديل القانون النافذ بان يكون لكل طرف من طرفي العقد سواء المالك او المستأجر ان يطلب من لجنة مشكلة من قاضي محكمة البداءة في منطقة العقار وعضوية ممثل عن التسجيل العقار ووزارة المالية وتقوم هذه اللجنة بناء على هذا الطلب بتقدير قيمة العقار وتحدد مقدار الأجرة ويكون قرارها هذا خاضع للطعن لدى جهة تحدد اما يمكن الاستئناف بصفتها التمييزية أو تشكل لجنة خاصة من عدد من الأعضاء برئاسة قاضي من الأصناف المتقدمة وعضوية بعض ذوي الاختصاص في تثمين العقارات ويكون قرارها قطعي ونهائي وعلى الطرفين الالتزام بذلك ومن يتخلف يتحمل التبعات القانونية حيث إن المالك إذا ما رفض استلام بدلات الإيجار المحددة بموجب قرار اللجنة للمستأجر أن يودعها لدى الكاتب العدل والمستأجر إذا رأى إنها مغالى فيها فللمالك أن يقيم دعوى تخلية أمام المحكمة المختصة وبذلك نكون قد لجأنا إلى لجنة حيادية قد تقاربنا من خط العدالة وليس العدالة المطلقة .
المصادر

1. الشيخ سيد سابق ـ فقه السنة ـ الناشر دار الكتاب العربي بيروت ـ ج2 2. ابن نجيم المصري ـ البحر الرائق في شرح كنز الدقائق ـ دار الكتب العلمية المجلد السابع ـ الطبعة الأولى 1418 هـ 3. الحطاب الرعيني ـ مواهب الجليل ـ دار الكتب العلمية المجلد السابع ـ الطبعة الأولى 1418 هـ ـ تحقيق الشيخ زكريا عميرات 4. السيد محمد سعيد الحكيم ـ منهاج الصالحين ـ المجلد الثاني ـ الناشر دار الصفوة ـ الطبعة الأولى ـ 1996 5. محيى الدين النووي ـ روضة الطالبين ـ دار الكتب العلمية بيروت ـ ج4 6. الدكتور عبدالرزاق السنهوري ـ شرح القانون المدني في العقود ـ عقد الإيجار ـ دار الفكر للطباعة والنشر 7. الدكتور عصمت عبد المجيد بكر ـ إحكام تخلية المأجور – وزارة العدل ـ منشورات مركز البحوث القانونية ـ بغداد 1988 8. القاضي هادي عزيز علي ـ المبادئ القانونية في قضاء محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية ـ إيجار العقار ـ مطبعة الزمان 9. حسن عداي الدجيلي ـ شرح قانون إيجار العقار ـ الطبعة الأولى 1983 10. المحامي سعد خليل الراضي – شرح قانون إيجار العقار رقم 87 لسنة 1979 ـ الطبعة الأولى ـ 1983 11. المحامي مروان يوسف صباغ ـ المؤثرات القانونية في الأبعاد الاقتصادية والاجتماعية لمشكلة السكن في سورية ـ شبكة المعلومات الدولية
المصدر هنا

[هيثم الفقى]

هل يجوز توقيف الكفيل بموجب القوانين النافذة ؟ القاضي/ سالم روضان الموسوي
القانون هو وسيلة المجتمع لصيانة حقوقه وحقوق أفراده من الخرق والتجاوز ، ومن أهداف القانون حماية الحقوق وتنظيم العلاقات بين أفراد المجتمع لتامين المساواة في ما بينهم لكن وفي بعض الأحيان يحصل خرق لقوانين المجتمع من قبل الأفراد . فيكون للقانون دور في ردع ذلك المتجاوز على حقوق الآخرين من خلال فرض العقوبات والجزاءات التي حددتها منظومة القوانين الجزائية والعقابية ونظرا للطبيعة الإنسانية للقانون من خلال أهدافه الإصلاحية والتنظيمية المعلنة في سائر الدول والبلدان فانه قد ميز بين الأفعال من حيث طبيعتها وجسامتها وقرر العقوبات على مرتكب تلك الأفعال تبعا لنوع الجريمة المرتكبة مع الأخذ بالحسبان الجانب الإصلاحي لسلوك الجاني والسياسة التشريعية في العراق اعتمدت ذلك الأسلوب في التعامل مع الأفراد وتم منح القضاء السلطة في إمكانية إخلاء سبيل المتهم بكفالة مالية أو شخصية ضامنة في بعض الجرائم التي لا ترقى إلى مستوى الخطورة التي يخشى منها إلحاق الضرر أو الأذى بالآخرين . والكفالة اسم مشتق من الجذر كفل وتعريفه في اللغة ( الكفل : الضعف . قال تعالى : ( يؤتكم كفلين من رحمته ) . ويقال : إنه النصيب . وذو الكفل : اسم نبى من الانبياء عليهم السلام ، وهو من الكفالة . والكفل : الذي لا يثبت على ظهور الخيل والكفيل : الضامن . يقال : كفلت به كفالة ، وكفلت عنه بالمال لغريمه .) أما في الاصطلاح الفقهي فقد وردت جملة من التعريفات لفقهاء المسلمين منها ما يلي (الكفالة ، فعلى ضربين : أحدهم : كفالة اقتضاها عقد ، والأخر : كفالة قهر . فأما التي بالعقد ، فإن تكفل برجل بوجهه إلى أجل معلوم . فإن جاء الأجل ولم يأت به بنفسه ، حبسه ليجئ به أو يخرج مما عليه . وأما التي بالقهر فعلى ضربين : أحدهما : أن يخلي غريما من يد مطالبه ، أو قاتلا من يد أولياء الدم . فإن كان غريما فحكم المخلي له حكم الكفيل المتبرع . وإذا كان قاتلا وجب على من خلاه الدية أو تسليم القاتل) كما عرفها فقيه آخر بأنها (عبارة عن التعهد والالتزام لشخص بإحضار من له حق عليه مؤجلا أو معجلا ، أو بإحضار شئ آخر كالأعيان المضمونة والظاهر أن الكفالة عبارة عن نفس التعهد والالتزام بإحضار شخص أو عين ، كما ذكرنا . والعقد الذي ذكروه في مقام التعريف إن كان المراد به ألفاظ الإيجاب والقبول ، فهو سبب وآلة لإنشاء الكفالة لا أنها عين الكفالة ، والحال في الإيجاب والقبول فيها كحالهما في سائر عناوين المعاملات من البيع والصلح والرهن والإجارة وغيرها ، من أنهما أسباب لها لا أنها عين المسببات وتلك العناوين . وعلى كل فالأمر فيها سهل بعد وضوح المقصود ، وما هو المهم في المقام ، أي معنى الكفالة التي هي موضوعة للأحكام) والكفالة على عدة أنواع منها ما ذكر في معجم الفقهاء (الكفالة : الضمان وهي ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الاصيل في المطالبة بالحق ، وهي على أنواع . منها كفالة بالنفس : ككفالة شخص بالعودة إلى السجن . كفالة بالمال : كالكفالة بأداء ثمن السلعة التي اشتراها دينا ، الكفالة بالتسليم : كالكفالة بتسليم العين المؤجرة حين انتهاء مدة الاجارة ، والكفالة بتسليم الولد حين انتهاء مدة الحضانة . الكفالة المنجزة : وهي الكفالة التي لم تعلق بزمان معين ، ولا تكون مضافة إلى المستقبل . - الكفالة المعلقة : وهي الكفالة التي علقت على زمن ، أو علقت على تصرف معين) كما ورد تعريف آخر تحت عنوان سند الكفالة( والذي يمضيه المتهم والكافل ويشترط فيه على الاول أن يحضر للمحاكمة عند الطلب وعلى الثاني أن يضمن حضوره أو يلزم بدفع معين من المال جزاء له إذا تخلف المذكور عن الحضور ) ولم يقتصر الأمر على الفقه الإسلامي بل ان القانون الروماني أشار إلى ان (حق الكفيل قبل أن يدفع ما على المدين ( المقصر ) أن يحل محله في العلاقة تجاه الدائن لينتفع بها إلى أقصى حد مستطاع) أما في القانون العراقي فقد افرد المشرع العراقي الباب الخامس من القانون المدني رقم 40 لسنة 1951 وفي المواد (1007ـ1047) وبقدر تعلق الأمر بالكفالة موضع البحث فان القنون المدني أشار وبشكل منفرد وصريح إلى الكفالة بالنفس في الفرع الثالث من الفصل الأول من الباب الباب الخامس وفي المواد (1017ـ1019) وعرف الكفالة بالنفس بان مضمونها (هو إحضار المكفول به فان اشترط في الكفالة تسليمه في وقت معين يجبر الكفيل على إحضاره وتسليمه للمكفول له في هذا الوقت ان طلبه.فان احضره يبرأ من الكفالة وان لم يحضره جاز للمحكمة ان تقضي على الكفيل بغرامة تهديدية ما لم يظهر عجزه وعدم اقتداره على إحضار المكفول به) ونرى من خلال ذلك ان الكفالة هي عقد بين الكفيل والمكفول له المتمثل بالسلطات القضائية أو التنفيذية التي يكون الموقوف متعلق لها بمقتضى قضية جزائية وان هذا العقد يجب ان يتوفر على كافة شروطه القانونية ومنها أهلية التعاقد والتراضي والمحل والسبب وغيرها مما يوجب القانون لإكمالها، لذلك قان أركان تلك الكفالة تتضمن الكفيل والمكفول والجهة الصادرة لمصلحتها الكفالة ومبلغ الكفالة ونظرا لأهمية الكفيل بين هذه الأركان أتصدى إلى بيان المركز القانون للكفيل وعلى وفق مما يلي :.
ان مفهوم الكفيل بموجب الأحكام القانونية يتمثل بكونه الذي يقدم أمواله ضمان لالتزام معين يلتزم به المكفول فإذا لم ينفذه يكون الكفيل حينئذ ملزما بتقديم المبلغ المحدد في صك الكفالة إلى الجهة التي تطالب بإحضار المكفول ويجب ان بكون متمتع بالأهلية الكاملة وان لا يكون قد أصابه عارض يمنع توفر تلك الأهلية أثناء الانعقاد ، أما أهم الآثار التي تترتب على ذلك هو أداء الكفيل لمبلغ الكفالة إلى الجهة المستفيدة أو صاحبة المصلحه في الكفالة ولا اثر قانوني سوى ذلك على وفق أحكام القواعد العامة للقانون المدني ، لكن اذا لم يتمكن الكفيل من إحضار المكفول في قضايا الجزاء، فهل يعد فعله هذا مخالفة لأحكام القوانين العقابية والجزائية ويقع تحت طائلة العقاب أم له أحكاما خاصة تنظم تلك الكيفية .
والإجابة على ذلك نراها في أحكام المادة 119 من قانون أصول المحاكمات الجزائية رقم 23 لسنة 1971 المعدل والتي تضمنت اربع فقرات ففي الفقرة (آ) رسمت آلية الحكم على الكفيل أو المتهم الذي يتعهد بشخصه لضمان حضوره أمام السلطة التحقيقة لقاء مبلغ تحدده المحكمة المختصة ولم يوف بذلك وفي الفقرة (ب) أوردت نصا (يتضمن منح المحكمة السلطة في حبس الكفيل لمدة لا تتجاوز ستة أشهر في حالة واحدة عندما لا تكفي أموال الكفيل لاستيفاء مبلغ الكفالة أو انه امتنع عن بيان تسوية مقبولة) وفي الفقرتين الأخريين تطرق النص إلى كيفية مصادرة المبلغ وكيفية إعادته عند الإفراج عن الكفيل أو الحكم ببراءته، وفي كل الأحوال يكون أمر هذا التحصيل من اختصاص محكمة الجنح وللمحكمة سلطة تقديرية في استحصال كامل المبلغ أو بعضه والمعيار في تلك العملية هي الظروف الشخصية والموضوعية التي تحيط بالكفيل كما لها ان تعفيه اذا تحقق لديها ما يفيد إلى حدوث أمر اضطراري لا يقوى على تفاديه الكفيل بالإضافة إلى إمكانية تقسيطه على شكل أقساط لمدة لا تتجاوز السنة الواحدة مع وجود تفصيلات أخرى تخضع لسلطان وتقدير المحكمة وفي المادة 120 من القانون المذكور بين بان الإجراءات تتوقف ضد الكفيل اذا توفى المتهم وهذا يبين بوضوح ان الكفالة هي بمحورها ومضمونها وسيلة تهديد لإجبار الكفيل على إحضار المتهم أمام السلطات وان مبلغ الكفالة المحكوم به لا يمنح إلى المشتكي وإنما إلى خزينة الدولة تحت باب الغرامة التي هي إحدى أنواع العقوبات الوارد ذكرها في المادة (22) من قانون العقوبات العراقي رقم 111 لسنة 1969 المعدل ، لكن مما يجب ان نتوقف عنده هو اذا ما صدر قرار بحبس الكفيل، وهنا القرار من اختصاص محكمة الجنح فقط وان قاضي التحقيق لا يملك سلطة التوقيف تجاه الكفيل إطلاقا ولا حتى ان يكفله عن إخلاله بالالتزام الوارد بالكفالة، والسؤال هو هل تسقط عقوبة الحبس المشار إليها في الفقرة (ب) من المادة 119 أصول محاكمات أم تبقى اذا قام الكفيل بدفع مبلغ الكفالة المحكوم بها ، أرى ان الجواب يكون بإسقاط العقوبة لان التزام الكفيل بموجب الأحكام النافذة لا يتعدى كونه التزاما ماليا وتخضع طرق تحصيله لأحكام قانون التنفيذ رقم 45 لسنة 1980 المعدل وهذا يقودنا إلى القول ان الكفيل لا يجوز توقيفه إطلاقا اذا لم يتمكن من إحضار مكفوله سواء كان عن عمد أم لأمر خارج عن أرادته حيث ان التوقيف يجب ان يتأسس على نص عقابي نافذ عملا بأحكام القاعدة الفقهية ( لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص أو بناء على نص ) وان الاتجاه بخلاف ذلك يمثل خرقا لحقوق الفرد التي ضمنها الدستور وصانتها القوانين النافذة .
ومن خلال هذا الطرح ندعو كل أصحاب العلاقة بموضوع الكفلاء إلى مراعاة ذلك ونلاحظ من خلاله بعض التطبيقات القضائية ان الكفيل يتم توقيفه ويبقى موقوفا لمدد متفاوتة من دون ان تراعى أحكام المادة 119 من قانون أصول المحاكمات الجزائية والتي يعدها بعضهم السند القانوني لتوقيف الكفيل وهي التي لم يرد فيها نص يعدها جريمة معاقبا عليها .
ودعوتنا تلك هي إلى العمل وفق ما جاءت به الأحكام القانونية في القوانين العراقية النافذة التي تهدف إلى صيانة حق المجتمع والفرد علما ان هذا الموضوع ليس وليد الظروف الحلية أو ان تطبيقاته في الوقت الراهن بل على العكس كان العمل به في الفترة التي سبقت أحداث عام 2003 بشكل أوسع واكبر وانتهكت فيه الحقوق الدستورية للمواطن .
المصادر
الاية 28 سورة الحديد الصحاح - الجواهري ج 5 ص 1810 : المراسم العلوية- سلار بن عبد العزيز ص 203 القواعد الفقهية - السيد البجنوردى ج 6 ص 150 معجم لغة الفقهاء- محمد قلعجي ص 382 المعجم القانوني - حارث سليمان الفاروقي ج 1 ص 69 المصدر السابق ص 79 القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي رقم 23 لسنة 1971 المعدل
المصدر هنا

[هيثم الفقى]

[align=justify]
لتعميم الفائدة وللمقارنة بين احكام الصلح في القانون العراقي وما اشار اليه الباحث في القانون التونسي في مقالةالصلح الجزائي في تونس
وهذه مفالة مبسطة نشرت في العديد من الصحف المحلية في عام 2001 مع التقدير
أحكام الصلح في قضايا الجزاء
تطور الحياة وسعة آفاقها أدى إلى تشعب العلاقات بين أفراد المجتمع ، وهذا أدى بدوره إلى حصول تقاطع بين المصالح الشخصية لكل فرد تجاه الآخر من ابن جلدته ، مما دعا المنظومة الاجتماعية تحت حاجة فض المنازعات إلى إيجاد سبل ووسائل تجيز وتحقق ذلك الغرض على أشكال مختلفة وبمسميات متباينة ، لكن من أفضل السبل والوسائل التي يتم فيها حسم النزاع ، طريق الصلح بين المتخاصمين ، ذلك الطريق الذي يعتبر سيد الأحكام لأنه يحظى بموافقة ورضا الطرفين على عكس ما قد يحدث من حسم في مجالس وهيئات القضاء على مختلف أطيافها .
والمنظومة القانونية العراقية كبقية مثيلاتها في العالم التفتت إلى هذا المسعى ونظمته بموجب قواعد قانونية آمره ملزمة وترتب آثار مهمة في حسم النزاع وفض الخصومة ، حيث أشار قانون أصول المحاكمات الجزائية رقم 23 لسنة 1971 المعدل وقانون العقوبات رقم 111 لسنة 1969 المعدل إلى جملة أحكام تنظم تلك الحالة وبيان الكيفية التي يتم فيها الصلح الذي يرتب اثر قانوني تجاه الأطراف ، ولغرض بيان أحكامه وشروطه أتقدم بالشرح المبسط وعلى وفق ما يأتي :- 5. الصلح في اللغة هو تصالح القوم بينهم والصلح السلم على وفق ما جاء في لسان العرب لابن منظور باب صلح ، أما في الاصطلاح فهو فض الخصومة والنزاع وقد أشارت إليه كتب الفقه الإسلامي وتوسعت فيه كثيراً وبينت بأنه عقد لرفع النزاع وإنهاء الخصومة . 6. أما الأحكام القانونية التي تعالج موضوعه فقد وردت في المواد (194-198) من قانون أصول المحاكمات الجزائية ، وقد بين القانون للصلح جملة شروط يجب توفرها حتى يرتب أثره القانوني منها ما يلي :- ‌أ- أن يتم قبول الصلح بموجب قرار قاضي التحقيق أو المحكمة . ‌ب- أن يطلب المشتكي أو المجني عليه أو من يقوم مقامه قانوناً كالوكيل الذي يملك حق إجراء المصالحة وقبول الصلح ويكون هذا الحق مثبت بشكل صريح وواضح في صك الوكالة . ‌ج- أن تكون الدعوى من الدعاوى أو القضايا التي لا يجوز تحريكها إلا بناءً على شكوى المجني عليه أو المشتكي ، والعبرة في ذلك إن بعض الجرائم لا يتعدى أثرها طرفي العلاقة مما تكون المصلحة في قبول الصلح وحسم النزاع أفضل من الاستمرار في التحقيق والمحاكمة وهذه القضايا كانت قد حددتها المادة (3) من قانون أصول المحاكمات الجزائية وكما يلي :- ‌د- زنا الزوجية أو تعدد الزوجات خلافاً لقانون الأحوال الشخصية . ‌ه- جرائم القذف والسب والشتم وإفشاء الأسرار والتهديد أو الإيذاء إذا لم تكن الجريمة قد وقعت على موظف مكلف بخدمة عامة . ‌و- جرائم السرقة أو الاغتصاب ، والمقصود هنا اغتصاب السندات أو الأموال ، خيانة الأمانة ، الاحتيال ، على أن يكون الجاني أما زوجاً للمجني عليه أو أحد أصوله أو أحد فروعه ولا تتعلق بمحجوزات تمت بموجب قرارات قضائية أو إدارية . ‌ز- إتلاف الأموال أو تخريبها عدا أموال الدولة ولم تقترن بأي ظرف مشدد . ‌ح- انتهاك حرمة المسكن والجرائم المتعلقة بالدخول في ارض الغير الزراعية أو المهيأة للزراعة . ‌ط- رمي الأحجار أو الأشياء الأخرى على وسائط النقل أو البيوت أو ما شابه ذلك . ‌ي- الجرائم الأخرى التي ينص عليها القانون باعتبارها ممن لا تقام فيها الشكوى إلا بناء على شكوى المجني عليه وهذه الالتفاته من المشرع احترازية حيث إن تطور الحياة يلقي بظلاله على المجتمع مما يدعوا المشرع إلى إصدار تشريع يتعلق بأحكام إقامة الشكوى ، لذلك لم يتم غلق الباب تجاه مثل هذه الحالات . ولم يطلق المشرع العراقي اليد للمواطن بالمصالحة بل حدده بشرط قبول المحكمة لهذا الصلح وعلى وفق ما يأتي :- يقبل الصلح دون موافقة القاضي أو المحكمة إذا كان فعل المتهم لا يتعدى الحد الأقصى لعقوبته المنصوص عليها في القانون بالحبس لمدة سنة أو كانت العقوبة الغرامة . أما إذا كانت العقوبة التي حددها القانون لفعل المتهم أكثر من سنة واحدة فلا يجوز قبول الصلح إلا بموافقة القاضي أو المحكمة التي تنظر في الدعوى .
وقد بين القانون إن بعض الأفعال لا يتم الصلح فيها إلا بموافقة القاضي أو المحكمة حتى وان كانت عقوبتها اقل من سنة واحدة ومنها التي تتعلق بجرائم التهديد والإيذاء وأتلاف الأموال .
ومن خلال هذا العرض نرى إن الصلح في بعض أوصافه موقوف على قبول المحكمة أو القاضي له ، ومما تجدر الإشارة إليه إن المشرع لم يبين الطريق الذي من الممكن أن يسلكه طالب الصلح فيما إذا رفضت المحكمة ذلك الصلح ، واعتبره هذا القرار من الأمور التي لا يجوز الطعن فيها ، ونرى إن ترك الأمر على شاكلته غير مبرر يستوجب المعالجة بفتح الأفق نحو رسم طريق خاص لقبول الطعن في ذلك القرار حتى نقطع سبيل الظن الذي قد ينصرف إلى ذهن المواطن تجاه المحكمة التي لا يمكن أن نعصمها عن الخطأ الغير مقصود ، وبذات الوقت نوفر القناعة تجاه ذوي العلاقة حول مشروعية القرار وانسجامه مع النصوص القانونية النافذة
[/align]
المصدر هنا

[هيثم الفقى]

[align=justify]
باسم الشعب مجلس الرئاسة قرار رقم (18) بناءً على ما أقره مجلس النواب طبقًا لأحكام المادة (61/ أولاً) من الدستور وإستنادًا إلى أحكام الفقرة (خامسة/ أ) من المادة مئة وثمانٍ وثلاثين من الدستور. قرر مجلس الرئاسة بجلسته المنعقدة بتاريخ / / 2007
أصدر القانون الآتي: رقم (19) لسنة 2007
قانون العقوبات العسكري الفصل الأول سريان القانون المادة _1_ (أولاًَ) تسري أحكام هذا القانون على: أ- منتسبي القوات المسلحة العراقية المستمرين بالخدمة. ب- طلاب الكلية العسكرية أو المدارس أو المعاهد الخاصة بالجيش. ج- الضباط المتقاعدين والمطرودين ونواب الضباط وضباط الصف والجنود المتخرجين أو المطرودين أو المتسرحين من الجيش أو من أي قوة عسكرية أخرى إذا كان ارتكاب الجريمة قد تم أثناء الخدمة. د- الأسرى في ما يتعلق بالجرائم التي تُرتكب من قبلهم في المعتقلات.
(ثانيا) يقصد بالتعابير التالية لأغراض هذا القانون ما يأتي: أ- الضابط، العسكري من رتبة ملازم فما فوق ويعتبر الإمام في حكم الضابط. ب- النائب الضابط، وكيل أو وكيل أول أو مؤهل أو مؤهل أول. ج- ضابط الصف، كل رئيس عرفاء سرية أو عريف سرية أو عريف أو نائب عريف أو جندي أول. د- الجندي، كل شخص استخدم في الجيش العراقي أو في أي قوة عسكرية تشكل من حين لآخر ضمن القوات المسلحة العراقية. هـ- الجيش ويقصد بالجيش القوات البرية والبحرية والجوية. و- القطعة ويقصد بالقطعة كل وحدة تكون قيد إمرة ضابط.
المادة _2_ أولاً- النفير هو دعوة المكلفين في الاحتياط بعضهم أو كلهم إلى الخدمة في الجيش عند حصول إعتداء خارجي ويشمل الحركات الفعلية. ثانيا- يبتدئ النفير المنصوص عليه في البند (أولاً) من هذه المادة من تاريخ صدور الأمر المكتوب بجعل الجيش كله أو بعضه في حالة نفير إلى تاريخ صدور الأمر بإلغاء هذه الحالة. ثالثا- تعتبر في حالة نفير مغادرة الطائرات والسفن الحربية جمهورية العراق وقت السلم إلى حين عودتها إلى قاعدة من القواعد.
المادة_3_ تعد الجرائم المشمولة بأحكام هذا القانون التي يرتكبها العسكريون في البلاد الأجنبية عند وجودهم في قوة عسكرية أو التي يرتكبها العسكري الذي التحق بوظيفة رسمية إلى تلك البلاد عند قيامه بواجبه أو الطالب الذي يوفد أو يلتحق في بعثة دراسية، مرتكبة في العراق في حالة عدم محاكمتهم في تلك البلاد.
المادة_4_ تكون محاكمة الأسير العراقي أمام المحاكم العسكرية بموجب أحكام هذا القانون ووفقًا لأحكام إتفاقيات جنيف الخاصة بأسرى الحرب.
المادة_5_ أولا - تعد الجرائم المرتكبة على العسكري المنتمي إلى جيش الدولة المتحالفة عند القيام بالواجبات العسكرية المشتركة كأنها مرتكبة على العسكري العراقي عندما تكون تلك الدولة قد عقدت اتفاقًا على المقابلة بالمثل مع جمهورية العراق. ثانيًا – يقصد بالعسكري، كل من اتخذ العسكرية مهنة له ويشمل ذلك المكلف بخدمة العلم بعد إقرار قانون الخدمة العسكرية.
المادة_6_ تُعَد جميع القطعات العسكرية والطائرات والسفن الحربية في مجابهة مع العدو منذ شروعها في اتخاذ الإستحضارات بغية إعلان النفير والاصطدام.
المادة_7_ يقصد بالتعابير التالية لإغراض هذا القانون ما يأتي: أولاً – العدو كل دولة أو جهة ترفع السلاح ضد جمهورية العراق ويشمل ذلك الفرد و العصابة المسلحة. ثانيًا- المسلح، حالة حمل السلاح لمقتضيات الخدمة أو حالة التجمع مسلحًا بإمرة آمر أو إشرافه للشروع في الخدمة. ثالثًا- الخدمة، قيام المأمور بواجب عسكري معين معلوم أو تنفيذًا من آمر. رابعًا- المأمور، هو الشخص المكلف بالقيام بالخدمة المنصوص عليها في البند (ثالثًا) من هذه المادة. خامسًا- الآمر، الشخص الحائز سلطة الإمرة بإعتبار نفوذ الأمر. المادة_8_ يعد ظرفًا مشددًا الفعل المرتكب في حالة تجمع الأفراد إذا وقع أمام (3) ثلاثة أشخاص عسكريين في الأقل، باستثناء الفاعل والشريك والآمر والأعلى رتبة، مجتمعين لغرض أداء خدمة عسكرية.
المادة_9_ يقصد بالتعابير التالية لأغراض هذا القانون ما يأتي: أولاً- الحارس، العسكري المسلح المعين في محل لتوطيد الأمن أو المحافظة عليه أو الضبط أو الترصد وفق أوامر معينة في السلم أو النفير. ثانيًا- الخفر، وجود عسكري مسلح أو أكثر تحت إمرة آمر للمقاصد المنصوص عليها في البند (أولا) من هذه المادة في السلم أو النفير. ثالثا- الدورية، العسكري المسلح السيار القائم بوظيفة في منطقة معينة للمقاصد المنصوص عليها في البند (أولا) من هذه المادة في السلم أو النفير.
الفصل الثاني أنواع العقوبات المادة_10_ تقسم العقوبات إلى : أولا- العقوبات الأصلية هي: أ- الإعدام: إماتة الشخص المحكوم عليه بها رميًا بالرصاص ويتم التنفيذ إستنادًا إلى القانون أصول المحاكمات العسكري في الشخص العسكري رقم ( ) لسنة 2007 وقانون أصول المحاكمات الجزائية رقم (23) لسنة 1971 ب- السجن المؤبد: السجن لمدة عشرين سنة. ج- السجن الموقت: السجن أكثر من خمس سنوات إلى خمس عشرة سنة. د- الحبس الشديد: الحبس أكثر من ثلاثة أشهر إلى خمس سنوات. هـ- الحبس البسيط: الحبس لمدة من أربع وعشرين ساعة إلى ثلاثة اشهر. و- الغرامة. ز- حجز الثكنة.
ثانيًا- العقوبات التبعية وهي: أ- فسخ العقد. ب- الطرد. ج- الإخراج. د- الإحالة على قائمة نصف الراتب. هـ - الحرمان من القدم.
المادة_11_ أولا:- أ- في الجرائم المعاقب عليها بموجب أحكام هذا القانون بالحبس مدة لا تزيد على (3) ثلاث سنوات يجوز أن يحكم على الضابط العسكري بالغرامة أو بحرمان القدم بدلا من عقوبة الحبس المقررة قانونًا إذا وجدت أسباب مخففة لذلك على أن تذكر تلك الأسباب في القرار. ب- يقصد بحرمان القدم تزيد المدة الصغرى المعينة قانونا لترقية الضابط بقدر مدة الحكم ولا يجوز الحكم بهذه العقوبة مدة تزيد على سنتين.
ثانيًا- لا تطبق أحكام البند (أولاً) من هذه المادة على الجرائم المخلة بالشرف.
المادة_12_ حجز الثكنة ويفرض على: أولا- الضابط ونائب الضابط وضابط الصف والجندي. ثانيا- يجوز الحكم على الضابط بحجز الثكنة مدة لا تزيد على (15) خمس عشرة يوم. ثالثا- يجوز الحكم على الجندي وضابط الصف ونائب الضابط بحجز الثكنة مدة لا تزيد على (30) ثلاثين يومًا. رابعا- لا يجوز الحكم على الطالب العسكري سواء في كلية أم معهد أو مركز أم مدرسة بعقوبة حجز الثكنة بمنزلة عقوبة إنضباطية .
المادة_13_ عند الحكم على الضابط أو نائب الضابط أو ضابط الصف أو الجندي بحجز الثكنة يترتب على ذلك ما يأتي: أولاً- عدم الإعفاء من القيام بواجباته في دائرته أو الثكنة أو ميدان العرض أو أي محل آخر. ثانيًا- عدم السماح له بالذهاب إلى أي مكان ما بعد انتهاء الواجبات. ثالثًا- عدم السماح له بمقابلة الزوار إلا إذا كانت الزيارة من مقتضيات الواجب.
المادة_14_ يستحق العسكري المحكوم عليه بحجز الثكنة رواتبه ومخصصاته.
المادة_15_ أولا_ يجب الحكم بالطرد أو فسخ العقد عند فرض إحدى العقوبات الآتية: أ- الإعدام. ب- الحكم عن جريمة ماسة بأمن الدولة الداخلي والخارجي وجرائم الإرهاب. ج- السجن لمدة أكثر من خمس سنوات د- الحكم عن جريمة اللواط أو الإغتصاب. هـ - تخلف أحد شروط التعيين. ثانيا- يجوز الحكم بالطرد أو فسخ عند الحكم بالحبس مدة تقل عن خمس سنوات.
المادة_16_ يترتب على عقوبة الطرد الآثار التالية من دون الحاجة إلى النص عليها في قرار الحكم: أولاً- فقدان الرتبة العسكرية . ثانيًا- استرداد الأوسمة والأنواط في حالة إدانته عن جريمة مخلة بالشرف أو ماسّة بأمن الدولة الداخلي والخارجي. ثالثًا- عدم جواز إعادة تعيينه في الجيش بصفة ضابط أو نائب ضابط أو ضابط صف أو موظف أو في الأجهزة الأمنية الأخرى
المادة _17_ أولا- يجب الحكم بعقوبة الإخراج عند الحكم بعقوبة الحبس مدة تزيد على سنة. ثانيا- يجوز الحكم بعقوبة الإخراج عند الحكم بعقوبة الحبس مدة تقل عن سنة.
المادة_18_ تترتب على عقوبة الإخراج الآثار التالية دون حاجة إلى النص عليها في قرار الحكم: أولا- فقدان الرتبة والوظيفة العسكرية . ثانيا- عدم جواز إعادة تعينه بصفة ضابط أو موظف في الجيش.
المادة_19_ يعد مخرجًا من الجيش الضابط الذي حكم عليه من محكمة غير عسكرية عن جريمة ارتكبها بعد نفاذ هذا القانون بالحبس مدة تزيد على (1) سنة واحدة على كل من أدين بجريمة مخلة بالشرف أو لتقديم أي نوع من أنواع المساعدة لأفعال الإرهاب أو الجرائم الماسة بأمن الدولة الداخلي والخارجي واكتسب الحكم درجة البتات.
المادة_20_ أولا- يجب الحكم بالحرمان من الرتبة أو الدرجة عند الحكم بعقوبة الحبس مدة تزيد على سنة. ثانيا- يجوز الحكم بالحرمان من الرتبة أو الدرجة عند الحكم بعقوبة الحبس مدة تقل عن سنة.
المادة_21_ أولا- يترتب على الحكم بحرمان المحكوم عليه من الرتبة أو الدرجة تنزيل رتبته أو درجته إلى رتبة أو درجة أدنى واحدة مع حرمانه من جميع الحقوق التي اكتسبها عن تلك الرتبة أو الدرجة من دون الحاجة إلى النص عليها في الحكم. ثانيا- يحتفظ المحكوم عليه بحقوقه التقاعدية في راتب التقاعد والمكافأة المقررة بموجب القانون ورواتب الإجازات الاعتيادية التي يستحقها للدرجة التي انزل إليها.
المادة_22_ أولاً- يعتبر مطرودًا من الجيش من حكم عليه من محكمة غير عسكرية عن جريمة ماسة بأمن الدولة الداخلي أو الخارجي أو جرائم الإرهاب أو جرائم اللواط أو الاغتصاب أو تم الحكم علية بالسجن مدة تزيد على (5) خمس سنوات في الجرائم الأخرى ارتكبها بعد نفاذ هذا القانون واكتسب الحكم درجة البتات. ثانياً- عند الحكم على العسكري من محكمة غير عسكرية بعقوبة تستوجب أو تجيز تطبيق إحدى العقوبات التبعية المنصوص عليه في البند (ثانيًا) من المادة (10) من هذا القانون يجب إحالته إلى محكمة عسكرية لإصدار الحكم عليه بهذه العقوبة وفقًا للقانون.
المادة_23_ إذا كانت الجريمة الأصلية تستوجب أو تجيز تطبيق إحدى العقوبات التبعية المنصوص عليها في هذا القانون فيجب تطبيقها في حالة الشروع.
المادة_24_ أولا- إذا كون الأمر الصادر لتنفيذ واجب عسكري جريمة فتترتب المسؤولية الجزائية عن هذه الجريمة على الأمر. ثانيا- يعد الأدنى رتبةَ شريكًا في ارتكاب الجريمة في إحدى الحالات الآتية: أ- إذا تجاوز حدود الأمر الصادر إليه. ب- إذا علم إن الأمر الذي تلقاه يقصد به ارتكاب جريمة عسكرية أو مدنية.
المادة_25_ يعتبر المجرم عائدًا إذا إرتكب جريمة عسكرية من نوع الجريمة العسكرية التي ارتكبها سابقًا ويشترط أن يكون الحكمان السابق واللاحق قد صدرا من محكمة عسكرية ولا تعتبر المخالفات الإضباطية أساسًا للعود.
المادة_26_ للمحاكم العسكرية تنفيذ العقوبات وإيقافها في إحدى الحالات الآتية: أولا- إذا حكم على عسكري بعقوبة سالبة للحرية لإرتكاب جريمة عسكرية وكان هذا العسكري قد سبق الحكم عليه من المحاكم المدنية وأوقف تنفيذ العقوبة من اجلها فعلى المحكمة العسكرية أن تأمر بتنفيذ العقوبتين بالتعاقب إذا كانت نوع الجريمة نفسها التي سبق وأن حكم عليها. ثانيا- إذا حكم على عسكري بعقوبة سالبة للحرية لارتكاب جريمة عسكرية أوقف تنفيذها وارتكب جريمة عسكرية أخرى فيجب في هذه الحالة تنفيذ العقوبتين بالتعاقب. ثالثا- إذا ارتكب عسكري جريمة وكان قد سبق أن حكمت عليه محكمة مدنية فللمحكمة العسكرية الخيار في إيقاف تنفيذ العقوبة باستثناء ما ورد في الفقرة أولاً من المادة (22) من هذا القانون.
المادة_27_ لا تمنع الأحكام الصادرة من المحاكم العسكرية إيقاف تنفيذ الأحكام الصادرة من المحاكم المدنية.
الفصل الثالث الجرائم الماسة بأمن الدولة المادة_28_ يعاقب بالإعدام كل من: أولا– سعى لسلخ جزء من العراق عن أدارة الحكومة أو لوضع العراق أو جزء منه تحت سيطرة دولة أجنبية. ثانيا– ترك أو سلم إلى العدو أو أستخدم وسيلة لإرغام أو أغراء آمر أو شخص أخر ما، على أن يترك أو يسلم بصورة تخالف ما تتطلبه المواقف العسكرية موقعًا أو مكانًا أو مخفرًا أو حاميةً أو حرسًا خفرًا ومن سلم أو سبب تسليم المعامل العسكرية المختصة بالعتاد وأدوات الحرب والمصانع ومخازن العينة وأدوات المخابرة ووسائل التنقل ومن قام بحرق أو ضرب مطارات الجيش أو الطائرات أو جعلها عن عمد غير صالحة للعمل ومن تعمد الإضرار بالبلد ومنفعة العدو بتخريب الجسور والسداد والسكك الحديد والطرق العامة ومن سبب أو سهل استيلاء العدو على قسم من القوات العسكرية. ثالثا– حصل على أشياء أو وثائق أو صورها أو معلومات عسكرية يجب أن تبقى مكتومة حرصًا على سلامة الدولة أو مصالحها وقام بإيصالها مباشرة أو بالواسطة إلى دولة أجنبية في زمن السلم أو الحرب. رابعا- كان آمرًا لموقع وسلمه إلى العدو قبل أن ينفذ كل ما لديه من وسائل الدفاع أو أهمل استعمال الوسائل المذكورة. خامسا- كان آمرًا لقطعات في العراء وفاتح العدو لعقد إتفاق معه يستلزم تسليم القطعات العسكرية التي تحت أمرته وسلاحها من دون أن يقوم بما تقتضيه واجبات وظيفته. سادسا- كان آمرًا وتسبّب بتسليم قوة نهرية أو بحرية أو جوية كانت تحت أمرته أو تسليم طاقمها دون القيام بما تقتضيه واجبات وظيفته.
المادة _29_ يُعاقب بالإعدام كل من ارتكب إحدى الجرائم التالية في أثناء النفير بقصد معاونة العدو أو بقصد إضرار الجيش أو إحدى قوات الحكومات المتحالفة أو أدى فعله إلى قتل أو موت أحد أو عدد من العسكريين والمدنيين عمدا: أولا- تحريض من يستطيع حمل السلاح من العراقيين أو من المنتسبين إلى قوات دولة متحالفة مع الحكومة العراقية على الذهاب إلى جانب العدو. ثانيا- بث روح التمرد بين القوات العسكرية العراقية أو قوات إحدى الدول المتحالفة لإثارة عصيان مسلح ضد السلطة القائمة بالدستور. ثالثا- إفشاء السر أو سر الليل أو الإشارة الخاصة أو التنبيهات أو الوصايا السرية المختصة بالحراس والخفراء والمخافر والشفرات اللاسلكية. رابعا- تحريف الأخبار أو الوصايا المختصة بالخدمة أو إهمال تنفيذ ذلك على الوجه الصحيح وذلك عند مجابهة العدو. خامسا- دلالة العدو على قوات الحكومة العراقية أو إحدى قوات الحكومات المتحالفة معها أو دلالة القوات المذكورة للسير على الطريق غير الصحيح عمدًا. سادسا- سبب الذعر في إحدى القوات العراقية أو تسبب بقيامها بحركات أو بأعمال خاطئة بإصدار إشارة عسكرية أو غيرها أو التحريض على الهروب أو عرقلة جمع الجنود المتشتتة. سابعا- الاتصال أو التوصل للاتصال بالأشخاص المنتمين إلى قوات العدو أو المقيمين في بلاد معادية لإفشاء الأوضاع المتعلقة بإدارة الحرب كتابة أو شفاها أو بأية واسطة من وسائط الاتصال. ثامنا- أهمل تنفيذ الواجب كله أو بعضه أو غير في أمر من تلقاء نفسه أو كان له سلطة الأمر على أفراد القوات المسلحة وكلفهم بالعمل على تعطيل أوامر الحكومة. تاسعا- إذاعة أو نشر منشورات العدو أو إعلاناته بين قوات الجيش بسوء نية. عاشرا- أهمل إعاشة القطعات المكلف بها بسوء نية. حادي عشر- أطلق سراح أسرى الحرب أو سبب هروبهم. ثاني عشر- أنباء العدو بالمجموعة المحتوية على الإشارات المستعملة في الحرب أو على خلاصتها. ثالث عشر- خرب أو دمر آلالات الحرب للطائرات والسفن الحربية أو محركاتها أو تجهيزاتها أو افقد قابليتها الحربية أو انقص هذه القابليات أو تسبب في ذلك بشكل يضعف من قدرة الأجهزة الأمنية في الحفاظ على أمن المواطن وممتلكاتهم وحدود الدولة. رابع عشر- ارتكب عمدا عملا من شأنه أن يعرض امن وسلامة وسائل الاتصال بجميع أنواعها للخطر بان مكن العدو من استراق المكالمات الخاصة بالحركات أو الحرب أو من إستمكان الجهاز المعد للاتصال أو الشبكة اللاسلكية.
المادة _30_ يعاقب بالسجن مدة لا تزيد على (10) عشر سنوات كل من: أولا- كان من رعايا جمهورية العراق مستخدمًا عند دولة أجنبية قبل إعلان الحرب معها واستمر على عمله أو دخل خدمة الحكومة المعادية من جديد بعد إعلان الحرب. ثانيا- مارس الغش أو الاحتيال عند تسليمه مدخرات عسكرية في زمن الحرب. ثالثا- تقاعس عن الأخبار عن الجرائم المنصوص عليها في المادتين (28) و (29) من هذا القانون أو أحجم عن إخبار الجهة المختصة. رابعا- كان أجنبيًا مستخدمًا في الجيش العراقي واتفق مع العدو ضد هذا الجيش. خامسا- تسبب عمدا في إطالة مدة النفير أو اخل بالواجبات العسكرية تسهيلا لأعمال العدو أو قام بأعمال تؤدي إلى الإضرار بالجيش أو قوات الحكومة المتحالفة.
المادة _31_ إذا ارتكبت الجريمة المنصوص عليها في البند (رابع عشر) من المادة (29) إهمالاً من دون أن تؤدي إلى الإضرار بالجيش فتكون العقوبة الحبس مدة لا تزيد على (3) ثلاث سنوات ولا تقل عن (1) سنة واحدة.
المادة _32_ يعفى الشريك من العقوبة إذا اخبر مرجعه بخبر العزم على ارتكاب الجرائم المنصوص عليها في المواد (28)، (29)، (30) من هذا القانون قبل الشروع فيها بحيث يمكن بذلك من منع ارتكاب الجريمة أو يسهل إلقاء القبض على المشتركين فيها.
الفصل الرابع التغيب و الغياب المادة _33_ أولا- يعاقب بالحبس مدة لا تزيد (3) ثلاث سنوات كل من غاب دون عذر مشروع من وحدته أو محل القيام بواجباته أو تجاوز مدة إجازته في وقت السلم مدة تزيد على (15) خمسة عشر يومًا للمراتب وعشرة أيام للضباط. ثانيا- يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على (4) أربع سنوات إذا وقع الغياب أوالتجاوز المنصوص عليه في البند (أولا) من هذه المادة أثناء إيقاف التسريح في وقت السلم. ثالثا- يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على (30) ثلاثين يومًا كل من تغيب عن الوظيفة بلا إذن أو لم يحضر ميدان العرض أو محل الاجتماع الذي عينه الآمر أو خرج من هذا المكان قبل أن يُؤذن له في ذلك أو خرج من الصف بلا ضرورة وكل من كان في المعسكر أو الحامية أو في مكان آخر فوجد خارجًا عن الحدود المعينة أو وجد في مكان تمنعه أوامر المنطقة أو الحامية أو كل أمر آخر من التواجد فيها بلا إذن أو إجازة من آمره.
الفصل الخامس جريمة الهروب المادة_34_ يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على (1) سنة واحدة كل من لم يخبر بالغائبين أو الهاربين أو البقايا غير المسجلين أو استخدامهم في أشغالٍ رسمية أو خاصة مع علمه بذلك.
المادة_35_ أولاً- يعاقب بالإعدام كل من هرب إلى جانب العدو. ثانيًا- يعاقب بالسجن مدة لا تزيد على (7) سبع سنوات أو بالحبس مدة لا تقل على (2) سنتين إذا كان الهروب إلى غير جانب العدو عند مجابهة العدو أو كان هروبه من موقع محصور. ثالثًا- تكون العقوبة الحبس مدة لا تزيد على ثلاث سنوات إذا وقع الهروب إلى داخل حدود العراق، ويعاقب بالحبس مدة لا تزيد على ثلاث سنوات ولا تقل عن سنة واحدة كل من قام بالتحريض على الهروب أو تسهيله. رابعًا- يعاقب بالحبس إذا هرب بالاتفاق أكثر من شخصين إلى دولة أجنبية ويعاقب المحرض أو المسهل لجريمة الهروب بالاتفاق بالسجن مدة لا تزيد على (7) سبع سنوات وتكون العقوبة بالسجن المؤبد إذا كان التحريض أو التسهيل في وقت النفير. خامسا- يعاقب بالحبس مدة خمس سنوات كل: أ- عسكري يهرب خارج حدود البلاد أثناء سريان خدمته العسكرية ب- من اشترك مع الفاعل أو حرضه أو اغراه على ارتكاب الجريمة المنصوص عليها في الفقرة (أ) من هذا البند وكل من ساعده أو آواه أو أخفاه بقصد تسهيل هروبه وهو عالم بصفته وقصده. ج- من يثبت اشتراكه في اتفاق جنائي، غايته ارتكاب أي من الأفعال الجرمية المنصوص عليها في الفقرتين (أ) و (ب) من هذا البند أو العمل على دفع الآخرين أو تشجيعهم على ارتكابها بأي شكل من الأشكال سواء أدى الاتفاق الجنائي إلى نتيجة ما أم لم يؤد. د- العسكري الموجود خارج البلاد إذا ارتكب جريمة الهروب أثناء وجوده في الخارج. هـ- من لم يراجع قصدا أو إهمالا اقرب موقع عسكري أو وحدة عسكرية فورا بعد ان كان أسيرا و أطلق سراحه. و- من فارق طائرة أو سفينة بحرية في خارج الحدود العراقية ولم يراجع قصدا أو إهمالا منه اقرب قنصلية عراقية أو اقرب مرجع لدولة متحالفة. سادسا- يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على (2) سنتين كل عسكري يضبط متلبسًا في حالة الشروع بارتكاب جريمة الهروب خارج حدود البلاد. سابعا- يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على (6) ستة أشهر كل من علم بارتكاب جريمة من الجرائم المنصوص عليها في البنود (أولا) و (ثانيا) و (ثالثا) و (رابعا) و (خامسا) من المادة (30) من هذا القانون ولم يخبر عنها وتكون العقوبة مدة لا تزيد عن على سنة واحدة إذا ارتكبت الجريمة وقت النفير.
ثامنا- يجوز تأجيل عقوبة السجن أو الحبس المحكوم بها على العسكري الهارب أو الغائب وفق أحكام المادتين (32) و (33) من هذا القانون إلى ما بعد إكماله الخدمة العسكرية المطلوبة بعد القبض عليه أو تسليمه نفسه.
المادة_36_ أولا- يعد ظرفًا مخففًا قيام العسكري الهارب تسليم نفسه نادمًا. ثانيا- يعد ظرفًا مشددًا ارتكاب الجرائم المنصوص عليها في البندين (أولا) و (ثانيا) من المادة (33) من هذا القانون في حالة النفير.
[/align]