المحكمة الصورية المدنية

[نجوى]

مذكـــرة دفاع لفسخ عقد زواج

المحامى : نجوى جماح , روان العقيل , وجدان الكحلان .
محكمة : الاحوال الشخصية بالرياض .
الدائرة : الاولى
مذكــــرة مقدمه من السيدة/ لولوه عمر
بصفتها / والدة الطفلة المعقود عليها
ضـــــــــــــدالسيد / محمد عثمان
بصفته/ الطرف في عقد الزواج
فى القضية رقم 600 لسنة 1430
المحدد لنظرها جلسة 22/ 9 / 1430



أولا :الوقائع :
أقدم الأب خالد سالم على تزويج ابنته هند خالد البالغة من العمر تسع سنوات من محمد عثمان البالغ من العمر 55 عاما دون علم الصغيرة بذلك ودون علم والدتها حتى ..وذلك بأن يكون المهر خمسون الف ريال وهوقيمة دين في ذمة والد الطفلة للسيد محمد عثمان ..
وبناء على دعوى رفعتها والدتها لولوه عمر تطالب فيها بفسخ هذا العقد فانني وبصفتي وكيلا عنها أطالب بفسخ هذا الزواج استنادا الى مايلي :
ثانيا الدفاع:
من أهم حقوق الطفل الانتماء إلى أسرة ترعاه، وتُحسنتربيته، وتعليمه، وحمايته، وإعداده لمواجهة الحياة، وتحمّل مسؤولياته في مراحل عمرهالمختلفة.
الحقوق نفسها تمثل، في أحد أوجهها، "واجبات" ينبغي على الوالدينالوفاء بها تجاه أبنائهما.
فهل يتناسب مع تلك الحقوق والواجبات إقحام أطفال في "زيجات" محكوم عليها بالفشل مقدما، فضلا عن كونها محفوفة بالمخاطر النفسية،والاقتصادية، والاجتماعية




سيدي القاضي اننا حين نواجه قضية كهذه فاننا لابد ان نتناولها من نواحي مختلفة تنتهي كلها الى نتيجة واحدة


1- من الناحية الشرعية:
-قال الرسول الله صلى الله عليه وآله وصحبه وسلم : ( لا تُنْكَحُ الأَيِّمُ حَتىتُسْتَأْمَرَ، وَلا تُنْكَحُ البِكْرُ حَتى تُسْتَأْذَنَ، قَالُواْ يَا رَسُولَاللهِ وَكَيْفَ إِذْنُهَا، قَالَ أَنْ تَسْكُتَ ) وقال " استأمروا النساء في ابضاعهن فان البكر تستحي فتسكت فهو اذنها " متفق عليهما ولا يتأتى الإذن تصريحاً أوتلميحاً أو استلهاماً من السكوت إلا من راشدة وكبيرة ، والصغيرة ناقصة أو فاقدة أهلية فأنى لنا أننستأذنها أو لإذنها أن يكون معتبراً !!

وفي القضية هنا نجد ان خالد سالم قام بتزويج ابنته دون اخذ رأيها بل ودون علمها وهذا يتنافى مع الحديث الشريف
-إذا بحثنا في توافر الشروط الواجبة في الأب لولاية الإجبار يكون الزواج غير صحيح فالفقهاء يشترطون :
1- كمال الأهلية .
2- اتحاد الدين
3- الذكورة .
4- العدالة : وتعني استقامة الدين , وسلامة الخلق , والراجح لدى فقهاء الحنابلة ( وهو المذهب المأخوذ به في المملكة ) ان لا ولاية لغير العدل استنادا إلى ما روي عن ابن عباس ( لا نكاح الا بشاهدي عدل )
وجميع الشروط تنطبق في الواقع على الوالد الذي تولى تزويج الابنه الا الشرط الاخير
والسند في ذلك يا حضرة القاضي هو الحكم الذي صدر في القضية رقم وتاريخ والذي فيه ادين الزوج فيه بجريمة اعتداء على الزوجة بالضرب ومعلوم ان هذا الحكم مما يقدح في العدالة .

2-حضرة القاضي لأن سلمنا بجواز تزويج الصغيرة وإباحته ، ينبغي أن نفرق بين ما هو جائز ومباح وبين ما هو أفضل وأصلح وأنفع للأمة ومجتمعاتها وأفرادها ، على ضوء احتياجاتها ومستجدات ومتغيرات الزمان والمكان فمن المعلوم شرعا انه لا يجوز أن يقوم ولي أمر الطفلة أوولي أمر الطفل بتزويجهما إلا لمصلحة واضحة. وفي هذا الزمن غلب على من يزوج ابنته وهي صغيرة تحقيق مصلحة شخصية تتنافى مع مصلحة الصغيرة تماما وهذا ماحصل بالفعل مع الطفلة هند ذات التسع سنوات حيث زوجها والدها من السيد محمد عثمان الذي يكبرها بأكثر من 40 عاما لسبب واضح وهو ان يقوم محمد عثمان بتسديد دين على الاب خالد كما انه هناك قرينة تؤكد تزويج الاب لابنته اغاظة لزوجته بسبب شكواها عليه , فأين مصلحة هند من ذلك كله ؟
3- ياحضرة القاضي ان من يدعي الاقتداء بسنة الرسول صلى الله عليه وسلم ويحتج بزواجه من عائشة رضي الله عنها ذات التسع سنين لابد ان يدرك تماما ان أنّ الرّسول مثّل بأحاديثه القدسيّة وأفعاله الواردة ضمن تبليغالدّعوة قدوة للمسلمين لكنه أيضا كان يسلك أحيانا سلوكا بشريّا لا يستوجب بالضّرورة اتّباعه باعتباره سلوكا يخضع لأذواق شخصيّة وأطرتاريخيّة. فهل حبّ الرّسول صلّى الله عليه وسلّم للثّريد داع للمسلمين لكي يحبّواالثّريد وهل رفضه أكل الضّبّ أو أكل سويق اللوز دافع لهم لكي يعافوا الضّبّويتجنّبوا سويق اللوز؟؟

ان الرسول صلى الله عليه وسلم رأى رؤيا في زواجه منها ، فقد ثبت في البخاري من حديث عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لها : ( أُريتك فيالمنام مرتين أرى أنك في سرقة من حرير ويقال : هذه امرأتك ، فاكشف عنها فإذا هي أنتفأقول إن يك هذا من عند الله يمضه ) رواه البخاري برقم 3682
فكان زواجه من عائشة اذا بأمر الهي لحكمة ارادها الله تعالى اذ كانت الحاجة حينها ملحة لوجود شخص يعاشر النبي صلى الله عليه وسلم في بيته ويكون معه على مدار اليوم ليكون شاهداً على الكثير من الأمور والأحكام.
فكانت بذلك عائشة رضي الله عنها أفْقَه نساء الأمة على الإطلاق، كما قال ابن القيم رحمه الله، وقال: وكان الأكابر من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم يَرجعون إلى قولها ويستفتونها. وكانت الأحاديث التي روتها رضي الله عنها أكثر مما رواهُ الصحابة، بالإضافة إلى دورها الكبير فيما يخصّ بالقضايا النسائية حيث كانت ملجأ لنساء المؤمنين فيما يتشابه عليهن من القضايا التي تخصهن. فحَمَلت رضي الله عنها عِلْما نفع الله به أمة محمد صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا وما كان لذلك ان يكون لولا زواج الرسول صلى الله عليه وسلم منها وهي في سن صغيرة

كما ان الزمن الحالي ليس هو الزمن الذي عاش فيه الرسول الكريم، ولاالظرف هو الظرف، كما أن الناس تغيروا، والثقافة تشكلت بعوامل مختلفة، وتغيرت أحوالالرجال والنساء، ولا يمكن أن نقيس الرجال بالرسول الكريم ولا بظروفه وحاله المختلفعن غيره.
4-قول النبي صلى الله عليه وآله وصحبه وسلم فيما رواه النسائي ( وصححه الألباني)لأبي بكر ولعمر بن الخطاب رضي الله عنهما عندما جاءا لخطبة فاطمة رضي الله عنها :) إنها صغيرة ) فخطبها علي رضي الله عنه فزوجها له رسول الله صلى الله عليه وآلهوصحبه وسلم.

إذنفقول رسول الله صلى الله عليه وآله وصحبه وسلم دليل قاطع على عدم استحسان تزويجالصغيرة ولو كان في تزويج الصغيرة أي مصلحة لحرص عليها رسول الله صلى الله عليهوآله وصحبه وسلم لابنته فاطمة رضي الله عنها وهي أحب الناس إلى قلبه والطالب للزواجهما أبو بكر أو عمر رضي الله عنهما.

5- عن عكرمة عن ابن عباس "أن النبي صلى الله عليه وسلم رد نكاح بكر وثيب أنكحهما أبوهما، وهما كارهتان، فرد النبي صلى الله عليه وسلم نكاحهما" أخرجه الدارقطني، وعن خنساء قالت: أنكحني أبي وأنا كارهة، وأنا بكر، فشكوت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال: لا تنكحها وهي كارهة. أخرجه النسائي.
فهذا يدل على حرمة زواج الفتاة رغما عنها، وحرمة ممارسة العنف ضدها لتتزوج بمن لا ترغب
6- استنادا على "قاعدة درء المفاسد مقدم على جلب المصالح":
إذا كانت المفسدة أعظم من المصلحة فدرءها مقدم على جلب المصلحة وإذا تساوت المفسدة والمصلحة قدم درء المفسدة على جلب المصلحة أما إذا كانت المصلحة أعظم من المفسدة فتحتمل المفسدة لتحصل المصلحة
والمتتبع لقضايا زواج القاصرات وما ذكرناه مسبقا يجد ان المفاسد التي تترتب عليه اكثر بكثير من المصلحة التي ترجى من ورائه .

7- ومن الناحية النظامية :

هذا الزواج مخالف لاتفاقية حقوق الطفل الدولية، الذي وقعت عليهالسعودية عام 1996، فضلاً عن معارضتها لاتفاق حقوق المرأة، الذي انضمت إليهالسعودية عام 2000.فتكفل هذه الاتفاقية للطفل القادر على تكوين آرائه الخاصة حق التعبير عن تلك الآراء بحرية في جميع المسائل التي تمسه , وتولي أراء الطفل الاعتبار الواجب وفقا لسنه ونضجه .
ولهذا الغرض يتاح للطفل بوجه خاص فرصة الاستماع إليه في أي إجراءات قضائية وإدارية تمسه إما مباشرة أو من خلال ممثل أو هيئة ملائمة بطريقة تتفق مع القواعد الإجرائية للنظام .

9- من الناحية الصحية :
ياحضرة القاضي - أن علماء الطب الموثوق بهم يؤكدون يقينية الأضرار الصحية والنفسية التي تتعرض لها الصغيرة عند الزواج وعند الحمل ايضا وهو ما أكدته اللجنة الطبية التي شكلتها وزارة الصحة السعودية لدراسة الأضرار الصحية والنفسية لتزويج الصغيرات
فزواج الصغيرة يؤدي الى اضطرابات الدورة الشهرية وتأخر الحمل - تمزق المهبل والأعضاء المجاورة له من آثار الجماع - ازدياد نسبةالإصابة بمرض هشاشة العظام وبسن مبكرة نتيجة نقص الكلس ،
وهناك أمراض مصاحبة لحملصغيرات السن: مثل: حدوث القيء المستمر عند حدوث الحمل لدى صغيرات السن ، وفقر الدم، والإجهاض حيث تزداد معدلات الإجهاض والولادات المبكرة ، وذلك إما لخلل في الهرمونات الأنثوية أو لعدم تأقلم الرحم على عملية حدوث الحمل مما يؤدي إلى حدوث انقباضات رحمية متكررة تؤدي لحدوث نزيف مهبلي والولادة المبستر ( المبكرة)،وارتفاع حاد في ضغط الدم قد يؤدي إلى فشل كلوي ونزيف وحدوث تشنجات ، وزيادةالعمليات القيصرية نتيجة تعسر الولادات في العمر المبكر ، وتمزق الرحمنتيجة صغر فتحة الحوض الذي لا تكتمل نمو عظامه قبل 18 سنة من عمر الفتاة ، كما تكونالصغيرة عرضة للإصابة بالإرجاج أو التشنج الحملي والناسور الولادي ، وظهور التشوهات العظمية في الحوض والعمودالفقري هذا بالاضافة الى وجود علاقة بين الاتصال الجنسي المبكر والإصابة بسرطان الرحم
ومن الآثار على صحة الأطفال: اختناق الجنين في بطن الأمنتيجة القصور الحاد في الدورة الدموية المغذية للجنين ، والولادة المبكرة ومايصاحبها من مضاعفات مثل: قصور في الجهاز التنفسي لعدم اكتمال نمو الرئتين ،واعتلالات الجهاز الهضمي ، وتأخر النمو الجسدي والعقلي ، وزيادة الإصابة بالشللالدماغي ، والإصابة بالعمى والإعاقات السمعية ، والوفاة بسبب الالتهابات ،
أماالآثار النفسية على الصغيرة المتزوجة فهي الحرمان العاطفي من حنان الوالدين والحرمان من عيش مرحلةمما يؤدي الى تعرضها لضغوط تظهر في صورة أمراضنفسية مثل الهستيريا والفصام والاكتئاب والقلق واضطرابات الشخصية ،واضطرابات فيالعلاقات الجنسية بين الزوجين ناتج عن عدم إدراك الطفلة لطبيعة العلاقة مما ينتجعنه عدم نجاح العلاقة وصعوبتها ، وقلق واضطرابات عدم التكيف نتيجة للمشاكل الزوجيةوعدم تفهم الزوجة لما يعنيه الزواج ومسئولة الأسرة والسكن والمودة ، وربما الإدماننتيجة لكثرة الضغوط كنوع من أنواع الهروب ، وآثار ما بعد الصدمة ( ليلة الدخلة)وهي مجموعة من الأعراض النفسية التي تتراوح ما بين أعراض الاكتئاب والقلق عندالتعرض لمثل هذه المواقف , كذلك الانغلاق اللا إرادي للمهبل لمن هن في عمر مبكر ( وهو مرض نفسي ابتداء ) ويزيدمن احتمال حدوث ذلك وجود الخوف ( القلق ) من الشدة الجسدية من الزوج وهي حالة مرضيةتستدعي التدخل الطبي ،
ومن الآثار النفسية على الأطفال للأم الصغيرة: الشعور بالحرمان حيث أنالأم القاصر لا يمكن أن تقوم بعملها كأم ناضجة ، اضطرابات نفسية تؤدي إلى أمراضنفسية في الكبر كالفصام والاكتئاب نتيجة وجود الطفل في بيئة اجتماعية غير متجانسة ،وتأخر النمو الذهني عند الأطفال نتيجة انعدام أو ضعف الرعاية التربوية الصحيحة حيثلا يمكن للأم القاصر أن تقوم بواجبها التربوي تجاه أطفالها.

10- من الناحية الاجتماعية:

أظهرت نتائج أحدث المسوح السكانية في المملكة العربية السعودية التي أجريت عام 2007، أن نسبة العنوسة بلغت 2.6%، أي أن فتاة بين كل 16 فتاة سعودية يمكن تصنيفهاضمن سن العنوسة, حسب تقرير لصحيفة "الوطن" السعودية الخميس 14-8-2008.
وصنفت النتائج باعتبار أن العوانس هن اللواتي بلغن من العمر أكثر من 30 عاما دون أنيتزوجن، لأن احتمال الزواج بعد هذه السن يصبح ضعيفا، وقدر المسح عدد العوانسبالمملكة بما يزيد على 180 ألف فتاة
فلماذا الاتجاه الى صغيرات السن القاصرات وترك هذه الفئة الكبيرة من النساء دون زواج .

ثالثا :الطلبات

سيدي القاضي بعد استعراض ماسبق اطلب منكم ان تنظروا بعين الشرع والعدالة في القضية الماثلة امامكم وتخليص الطفلة هند من هذا الزواج القهري الذي مما لاشك فيه انه انتهاك صارخ لإنسانيتها ، واغتصاب لطفولتها , والحكم بفسخ هذا العقد .
وان تحكموا على والدها بالحكم الذي ترونه لإهداره الأمانة التي أودعها الله بين يديه وتفريطه في رعيته بما يخالف مصالحها .

وكيل المدعى : نجوى جماح , روان العقيل , وجدان الكحلان
إمضـــاء
المحامي

[نجوى]

هذا الرد من محامي الزوج

مذكـــرة دفاع في دعوى فسخ عقد زواج شرعي

المحامى / صباح دخيل الخثعمي , دانيا عبد الرحمن المحيسن
محكمة / الاحوال الشخصية بالرياض

الدائرة : الاولى
(مذكــــرة)
مقدمه من السيد / محمد عثمان بصفته / المدعى عليه
ضـــــــــــــد
السيدة / لولوة عمر . بصفتها / المدعي .
فى القضية رقم 600 لسنة 1430
المحدد لنظرها جلسة 22 / 9 / 1430

أولا : الوقائع :
أقدم الأب خالد سالم على تزويج ابنته هند خالد البالغة من العمر تسع سنوات من محمد عثمان البالغ من العمر 55 عاما , وذلك مقابل مهر قدره خمسون الف ريال , على ان يكون الدخول بها بعد بلوغها .

ثانيا : الدفاع :
وبناء على دعوى رفعتها والدتها لولوه عمر تطالب فيها بفسخ هذا العقد فأنني وبصفتي وكيلا عن السيد محمد عثمان أرد على دعواها بالتالي :
1- الدفوع الشكلية :
ان الدعوى مرفوعة من غير ذي صفة فلذلك أطالب بعدم بعدم قبول نظر الدعوى .

2- الدفوع الموضوعية :
1- معلوم ان زواج البنات لم يحدد له سن معينة ، لا في كتاب الله ولا في سنة رسوله صلى الله عليه وسلم . وقد دلت نصوص الكتاب الحكيم على إباحة زواج البنــات قبل ســن البلوغ ، وذلك في الآيات التالية :
أ – قال تعالى { وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع .... } الآية . [ النساء 3] وقد دلت الآية بمنطوقها ، على إباحة نكاح اليتامى من النساء ، ومعلوم أن الوصف باليتم لا يكون إلا قبل البلوغ ، وسبب نزول الآية يدل على ذلك . قال ابن كثير في تفسيره لهذه الآية " أي إذا كان تحت حجر أحدكم يتيمة وخاف أن لا يعطيها مهر مثلها ، فليعدل إلى ما سواها من النساء ، فإنهن كثير ولم يضيق الله عليه " .] .
وقد بوب البخاري لهذه الرواية في صحيحه بقوله " باب تزويج اليتيمة " لقول الله تعالى { وإن خفتم أن لاتقسطوا في اليتامى فانكحوا } .
قال ابن حجر في الشرح " وفيه دلالة على تزويج الولي غير الأب ، التي دون البلوغ ، بكراً كانت أو ثيباً ، لأن حقيقة اليتيمة من كانت دون البلوغ ولا أب لها، وقد أذن في تزويجها بشرط أن لا يبخس من صداقها ، فيحتاج من منع ذلك إلى دليل قوي " اهـ .
ب – ومثلها الآية الأخرى في سورة النساء { ويستفتونك في النساء ، قل الله يفتيكم فيهن وما يتلى عليكم في الكتاب في يتامى النساء اللاتي لا تؤتونهن ما كتب لهن وترغبون أن تنكحوهن ... } الآية رقم 127 .
ج - وقوله تعالى { واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر ، واللائي لم يحضن ..... } الآية [الطلاق 4] .
والآية دليل صريح على إباحة الزواج بالصغيرة التي لم تحض بعد ، وأن عدتها إذا طلقت مثل عدة الآيسة ، ثلاثة أشهر .
- ومن نصوص السنة ، حسبنا قصة نكاح الرسول صلى الله عليه وسلم لعائشة ، وأصح الروايات التي أخرجها الأئمة ، البخاري ومسلم وأحمد وأبو داود والنســـــــائي والدارمي وابن ماجه والبيهقي وغيرهم ، قد صرحت فيها أم المؤمنين عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوجها وهي بنت ست سنين ، وبنى بها وهي بنت تسع سنين ..
قلت : وهناك لفظ آخر من حديث عائشة رضي الله عنها أنه تزوجها وهي بنت سبع سنين .
وبوب البخاري أيضا في صحيحه [ 9 / 189 ] بقوله " باب إنكاح الرجل ولده الصغار , لقوله تعالى ( واللائي لم يحضن ) فجعل عدتها ثلاثة أشهر قبل البلوغ " .
قال ابن حجر في الشرح " قال المهلب : أجمعوا على أنه يجوز للأب تزويج ابنته الصغيرة البكر ولو كانت لا يوطأ مثلها .
إلا أن الطحاوي حكى عن ابن شبرمة منعه فيمن لا توطأ , وحكى ابن حزم عن ابن شبرمة مطلقا أن الأب لا يزوج بنته البكر الصغيرة حتى تبلغ وتأذن , وزعم أن تزويج النبي صلى الله عليه وسلم عائشة وهي بنت ست سنين كان من خصائصه " اهـ .
قلت : وما حكاه ابن حزم عن ابن شبرمة إنما هو رأي شذ فيه عن سائر أهل العلم , فإن الفقهاء قد قسموا النساء إلى أقسام من حيث ولاية الإجبار , 1ـ البكر البالغة 2ـ البكر الصغيرة 3ـ الثيب البالغة 4ـ الثيب الصغيرة .
وقسموا الأولياء إلى قسمين : الأب , وغير الأب .
قال ابن حجر في الفتح [ 9/ 191 ] " فالثيب البالغ لا يزوجها الأب ولا غيره إلا برضاها اتفاقا , إلا من شذ , والبكر الصغيرة يزوجها اتفاقا إلا من شذ , والثيب غير البالغ اختلف فيها ... والبكر يزوجها أبوها وكذا غيره من الأولياء , واختلف في استئمارها .
قال ابن قدامة في المغني [ 9 / 398 ] " قال ابن المــنذر : أجمع كل من نحـفظ عنه من أهل العلم , أن نكاح الأب ابنته البكر الصغيرة جائز , إذا زوجها من كفء , ويجوز له تزويجها مع كراهيتها وامتناعها .
وقد دل على جواز تزويج الصغيرة قوله تعالى ( واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إذا ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر , واللائي لم يحضن ) .
فجعل للائي لم يحضن عدة ثلاثة أشهر , ولا تكون العدة ثلاثة أشهر إلا من طلاق في نكاح , أو فسخ , فدل ذلك على أنها تزوج وتطلق , ولا إذن لها فيعتبر .
وقالت عائشة رضي الله عنها : تزوجني النبي صلى الله عليه وسلم وأنا ابنة ست , وبنى بي وأنا ابنة تسع . متفق عليه .
ومعلوم أنها لم تكن في تلك الحال ممن يعتبر إذنها ..


وأما البكر البالغة العاقلة , فعن أحمد روايتان : إحداهما : له إجبارها على النكاح وتزويجها بغير إذنها , كالصغيرة . وهذا مذهب مالك وابن أبي ليلى والشافعي وإسحق . والثانية : ليس له ذلك .. " .
قلت : فرق أهل العلم بين البكر الصغيرة , وبين البالغة في الإجبار , وقد حكى ابن المنذر الإجماع على أن للأب إجبارها إذا زوجها من كفء .


وهذا كله مشروط بكون الزوج كفئا لها , أما إذا زوجها من غير كفء , فلا يصح .
قال ابن قدامة " وقول الخرقي " فوضعها في كفاءة " يدل على أنه إذا زوجها من غير كفء فنكاحها باطل ، وهو إحدى الروايتين عن أحمد ، وأحد قولي الشافعي ، لأنه لا يجوز له تزويجها من غير كفء ، فلم يصح ، كسائر الأنكحة المحرمة ، ولأنه عقد لموليته عقداً لا حظ لها فيه بغير إذنها ، فلم يصح ، كبيعه عقارها من غير غبطة ولا حاجة ، أو بيعه بدون ثمن مثله . ولأنه نائب عنها شرعاً فلم يصح تصرفه لها شرعاً بما لا حظ لها فيه ، كالوكيل ....."
إلى أن قال ابن قدامة " وعلى كلتا الروايتين ، فلا يحل له تزويجها من غير كفء ولا من معيب ، لأن الله تعالى أقامه مقامها ، ناظراً لها فيما فيه الحظ ، ومتصرفا لها لعجزها عن التصرف في نفسها ، فلا يجوز له فعل ما لا حظ لها فيه ، كما في مالها ، ولأنه إذا حرم عليه التصرف في مالها بما لا حظ لها فيه ، ففي نفسها أولى ".
وإنما أطلت في نقل كلام الإمام ابن قدامة هنا لأهميته في مسألة تزويج البنات بالأكفاء من الرجال ، سواء كانت البنت صغيرة أم بالغة ، فالعبرة بالكفاءة , وفي القضية الماثلة أمام سعادتكم أن السيد محمد عثمان من الرجال الأكفاء المشهود له بالصلاح ولا يوجد عليه في ذلك أي مطعن .

2- جواز نكاح الصغيرات قبل البلوغ بدون اعتبار لاذنهن: ويستدل علبه بحديث " تستأ مر اليتيمة في نفسها , فإن سكتت فهو إذنها , وإن أبت فلا جواز عليها " رواه أبو داود والنسائي والترمذي ..
ومن أدلة السنة أيضا , حديث ابن عمر , أن قدامه بن مظعون زوج ابن عمر ابنة أخيه عثمان,
فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال " إنها يتيمة , ولا تنكح إلا بإذنها " ..
فهذان الحديثان ينصان على جواز نكاح اليتيمة , وهي الصغيرة التي مات أبوها , بشرط أن تستأذن , فلا يجبرها وليها على النكاح , بخلاف الصغيرة التي لها أب , فإن لأبيها أن يزوجها بغير إذنها , بشرط الكفاءة كما تقدم .
قال ابن قدامة في المغني (" ليس لغير الأب إجبار كبيرة ولا تزويج صغيرة ...")
ثم استدل ابن قدامة ـ رحمه الله ـ بالحديثين السابقين آنفاً , ثم قال " ولأن غير الأب قـاصــر الشفقة , فلا يلي نكاح صغيرة , كالأجنبي ... " .
ثم قال ابن قدامة " فصل : وإذا بلغت الجارية تسع سنين , ففيها روايتان , إحداهما : أنها كمن لم تبلغ تسعاً . نص عليه في رواية الأثرم . وهو قول مالك والشافعي وأبي حنيفة وسائر الفقهاء .
فقالوا : حكم بنت تسع سنين حكم بنت ثمان , لأنها غير بالغة , ولأن إذنها لا يعتبر في سائر التصرفات , فكذلك في النكاح .
وهذا ينطبق تماما على الحالة الماثلة أمامكم .

والخلاصة : أن الزواج بالصغيرة التي لم تبلغ ، بل والدخول بها إن كانت تقدر على الوطء ، جائز بالنص والإجماع ، ولا عبرة بمن شذ ومنع من ذلك ممن انتسب إلى شيء من العلم والمعرفة في هذا الزمان ، ، لأن الله أعلم وأرحم بعباده ولا راد لحكمه ولا معقب لقضائه .

3- ان زواج النبي بعائشة رضي الله عنها ليس من خصائصة كما تدعي الطالبة فقد عرف هذا ان الزواج المبكر كان مشهورا ومتعارفا عليه في الجاهلية , واستمر كذلك في صدر الاسلام , فمن ذلك:
1- تزويج علي بن أبي طالب ابنته أم كلثوم لعمر بن الخطاب رض الله عنهم , وقد ولدت قبل موت النبي صلى الله عليه وسلم , وتزوجها عمر وهي صغيرة لم تبلغ بعد .
2- تزوج أسامة بن زيد رض الله عنه زينب بنت حنظله , ثم طلقها , وعمره أربعة عشر سنة , ثم تزوجها نعيم بن النحام.
والأمثلة غيرها كثير , وتدل على شيء واحد هو أن الزواج من الصغيرة عدا كونه جائزا , انه ليس خاصا بالنبي صلى الله عليه وسلم لزواجه بالسيدة عائشة رضي الله عنها , بل هو عام له صلى الله عليه وسلم ولامته .

4- بالنسبة للدفع المتعلق باثارهذا الزواج فان الجواب عنها يكون كالتالي –_ان حصول هذه الحالات على البعض لا يمكن ان تستخدم كدليل على عدم صحة هذا الزواج فما ذكره الزميل المحامي لا يعدو ان تكون اثار من المحتمل حدوثها والاحتمال الاكبر عدم حدوثها , وفي القضية الماثل امامكم لا اظن ان الزميل يمكن ان يجزم ان شيئا مما ذكر سيحدث , والاحكام يجب ان تبنى على اثباتات .

_ ان ما ذكره من اثار هي في واقع الامر تخالف ما عليه الوضع في الواقع فالصحيح ان هذا النوع من الزيجات معروف منذ زمن بعيد ولم يقل احد قبل الان ان هذه الاثار كانت موجودة , فهذه زيجات حصلت مع أجدادنا وآباءنا واستمرت هذه العلاقة , فلا اعرف ما مصدر هذا التشاؤم في كلامه .

_ في مسألة الاحكام الطبية : انه يفترض أن الطب هنا له راي استشاري، ولا يجوز تعميمه على الجميع، وإنما يمكن الاستئناس به في كل حالة على حدة، وحتى إذا خالف ولي أمر الفتاة رأي الطب ووافق على زواج ابنته ورضيت هي بذلك فهو عقد زواج صحيح شرعًا , قياسا على انه اذا ظهر في الفحص الطبي قبل الزواج مرضا وراثيا فان رضي الزوجان تم العقد .

- أضف إلى ذلك أن هناك من الأطباء النفسيين والعضويين من يرى خلاف هذا الكلام

.


5 – ان ما ذكره من اثار لهذا النوع من الزواج لا تعدو ان تكون اثار عامة ,التي يكون اختصاص نظرها لولي الامر فان راى عموميتها فان له ان يقيد بموجبها المباح , اما القضاء فلا يمكنه ان يطبق على القضية الماثلة امامه الا ما يتعلق بها من احكام , فان قضى بفسخ العقد دون ثبوت اضرار حقيقية على الزوجة فان ذلك تقييدا للمباح وهذا من اختصاص ولي الامر , وما دام انه لم يصدر منه ما يقيده فانه يبقى على الاباحة .

6- أن المصلحة تكمن في هذا الزواج حيث أن الاب حرص على تزويج ابنته الصغيرة بكفء لمصلحتها هي ، فالأب يخشى فوات زواجها بكفء معيّن ،فالأب كبير في السن وليس للبنت إخوة يرعونها ويزوجونها بكفء،وألام لا تستطيع التحري عن الزوج الصالح كما الرجل فهو اعلم بحال الرجال. يقول في هذا ابن قدامه في كتابه " روضة الناضر وجنة المناظر " : " تسليط الولي على تزويج الصغيرة فذلك لا ضرورة إليه , لكنه محتاج إليه لتحصيل الكفء خيفة من الفوات واستقلالا للصلاح المنتظر في المآل " , وموكلي الزوج هو من الرجال المشهود لهم بالكفاءة ولا يوجد أي مطعن عليه في ذلك , فلذلك ان مصلحة الفتاة هي الإبقاء على هذا الزواج .والأم ليست بأعلم من الأب بأحوال الرجال وما يصلح للابنة .

7- اصدرت المحاكم العديد من الاحكام تقضي ببطلان طلب فسخ النكاح استنادا على تزويج الولي للقاصر بدون اذنها مؤخرا ،حتى تكونت مبادئ قضائية اصبحت بمثابة احكام ملزمة للقضاة،بالرغم من عدم اخذ المملكة بالسوابق القضائية .

9- اما القول بان شرط العدالة لم يتوافر في الولي الذي تولى عفد النكاح فيجاب عنه كالتالي :
1- أولا ان شرط العدالة من الشروط التي لم يتفق عليه الفقهاء إذ يرى الأحناف والمالكية أن العدالة ليست شرطا في ثبوت الولاية , فللولي عدلا كان او فاسقا تزويج ابنته .
2- ثانيا ان الحكم الصادر بالادانة على والد الزوجة هو حكم ابتدائي لم يحز بعد حجية الامر المقضي فيه ذلك انه لم تنقضي بعد المدة المقررة للطعن فيه ,
مع احتمال قيام المحكوم عليه والد الزوجة بالطعن فيه , وقبل حصول هذا لا اعتقد انه يجوز الاستناد إلى حكم ابتدائي من المحتمل ان ينقض واقرر على اساسه مصير عقد توافرت فيه كافة اركانه وشروطه .





10 - ان استناد المدعي على اتفاقية حقوق الطفل وحقوق المرأة استناد غير صحيح للتالي:
1- أن السعودية ادخلت تحفظات كثيرة على المعاهدات الدولية لدى دخولها طرفاً فيها، وذكرت في حالة اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة "في حالة وجود تعارض بين أي من بنود الاتفاقية وبين الشريعة الإسلامية، فالمملكة حل من الالتزام بتطبيق البنود المتناقضة مع الشريعة من الاتفاقية".
2- من المعلوم أن الدستور اعلى مرتبة من المعاهدة ،وبالتالي لايعتد بالاتفاقية ،بل نعمل بالدستور المستمد من الشريعة الاسلامية التي اجازت تزويج القاصر.

ختاما :
- نص دستور المملكة في مادته الأولى" الشريعة الاسلامية هي دستور المملكة" .وبالتالي فانه يجب في أي قانون او لائحة تنفيذية او حكم قضائي أن يصدر موافقا لاحكام الشريعة وتعاليمه ، التي وردت في القران والسنة النبوية المطهرة واجماع الامة الاسلامية ،والقياس.
وبما أن ولاية تزويج الولي لابنته القاصر دون الحاجة الى اذنها وهي ماتعرف لدى الفقهاء بـ"ولاية الاجبار" ثابتة بالقران والسنة والاجماع والقياس فلا نستطيع مخالفة ذلك بفسخ العقد بحكم قضائي ،ولكونه يدخل فيما نص عليه القران في قوله تعالى:" ومن لم يحكم بما انزل الله فاولئك هو الكافرون" ممايدل على بطلان الحكم المخالف لشريعة الله والتي تمثل دستور المملكة
3- الطلبــات :
وبناء على ما سبق فانني اطالب انا وكيل الزوج محمد عثمان بالحكم بصحة العقد .

وكيل المدعى عليه
المحامي صباح الخثعمي , دانيا المحيسن

[نجوى]

السلام عليكم زميلاتي العزيزات..

هذي المحكمة الصورية المدنية اللي كانت رح تصير بس لظروف الوقت ماقدرنا نعرضها زي اللي فاتت ..
لذلك نزلنا دفوع محامي الطفلة ودفوع محامي الزوج ..

كل وحده تقرأ الدفوع وتقرر الحكم اللي يناسب حسب نظرتها القانونية ..

وشكرا للجميع..