كل ما يلزم الباحث معرفته عن العقود الالكترونية والتجارة الالكترونية

[هيثم الفقى]

تحديد عام للتحديات القانونية في بيئة التجارة الإلكترونية
------------------------------------------
أثارت التجارة الإلكترونية جملة من التحديات والمشكلات القانونية التي تطلبت وتتطلب تنظيما قانونيا في جانب منها لعدم تعرض القوانين القائمة لتنظيمها أو تتطلب إعادة تقييم للقواعد القائمة لتتواءم مع الطبيعة الخاصة للتجارة الإلكترونية وهذه التحديات القانونية هي - :
التعاقد بالطرق الإلكترونية Contracting by Electronic Means حيث تواجه التجارة الإلكترونية صعوبات من حيث
اعتراف القوانين التقليدية بقانونية أبرام العقود بهذه الوسائل , ومسائل الإيجاب والقبول ومعيار انعقاد العقد وطريقة التعبير عن الإرادة
وما يتصل بذلك من مسائل تحديد زمان ومكان أبرام العقد 0
البينات : Evidence تثير التجارة الإلكترونية تحدي حجية وقانونية الدليل evidential value والبينة بصيغتها الرقمية 0 وفي
إطارها يظهر الموضوع الأهم , التواقيع الرقمية Digital Signature ويرتبط به موضوع التشفير Cryptography ويتصل بالإثبات مسألة الموقف القانوني من الرسائل الإلكترونية Legal Recognition of Electronic Messages
باعتبار أن عدم الاعتراف بقانونية هذا النمط من الرسائل يضعف إمكانية الاعتراف والتنظيم الكافي للتجارة الإلكترونية على نحــو
مكافىء للتنظيم القانوني لوثائق التجارة الورقية التقليدية 0 وهذه المشكلة تؤثر على تطبيق قوانين التجارة التقليدية في بيئة التجـارة
الإلكترونية على نحو يتسبب في إعاقة تطور التجارة الإلكترونية 0
أنظمة الدفع الإلكتروني والمال الإلكتروني والبنوك الإلكترونية :
Electronic money and electronic banking Payment systems تثير التجارة الإلكترونية تحديات في حقل الوفاء بالثمن ومقابل الخدمة , وتتصل هذه التحديات بمفهوم النقود الإلكترونية , الحوالات الإلكترونية , وآليات الدفع النقدي
الإلكتروني , وما يتصل بذلك من مسائل الاعتراف بهذه الوسائل وتحديد مسؤوليات الأطراف ذوي العلاقة 0
المسؤولية القانونية للجهات الوسيطة في أنشطة التجارة الإلكترونية Liability of on-line intermediaries- مثــل
مسؤولية مزودي خدمة شبكة الإنترنت , ومسؤولية الجهات القائمة بخدمة التسليم المادي , ومسؤولية جهات الإعلان , ومسؤولية
جهات التوثيق وإصدار الشهادات Certificate authorities
البنية التحتية : Infrastructure وتتعلق بالتنظيم القانوني لخدمات الاتصال وتزويد خدمة الإنترنت وجهات الأشراف على التجارة الإلكترونية في الدولة المزودة لحلولها وروابطها , وما يتصل بهذا التنظيم من معايير ومواصفات وقواعد قانونية ومسؤوليات
قانونيــــــــــــة 0
حماية المستهلك وتنفيذ القانون : Consumer Protection and law enforcement وذلك فيما يتعلق بنصوص
التشريعات المتصلة بحقوق وحماية المستهلك أو الجمهور خاصة أن بعضها قد يفرض ويقيم معيقات على التجارة الإلكترونية 0
الملكية الفكرية : Intellectual property تحديات حماية الملكية الفكرية في بيئة التجارة إلكترونية , وتحديدا ًحماية العلامات
التجارية وأسماء البطاقات ومحتوى مواقع التجارة الإلكترونية من المواد المكتوبة والمرئية والمسموعة طبعا ً إضافة إلى حماية برمجيات التجارة الإلكترونية وحلولها التقنية خاصة تلك التي يجري تنزيلها عن المواقع بصورة رقمية 0
مسائل أمن المعلومات : IT Security وتتعلق بأنماط اختراق مواقع التجارة الإلكترونية ونظمها ومتطلبات أمن الشبكات من مختلف صور جرائم الكومبيوتر والإنترنت 0
مسائل الخصوصية : Privacy وتتعلق بالحق في حماية البيانات الشخصية 0 الضرائب Taxation وتتعلق بالتنظيم القانوني
لآليات وقواعد السياسة التشريعية الضريبية في بيئة التجارة الإلكترونية 0
الجمارك والتعريفة Customs وتنظيم مسائل التسليم المادي للمنتجات المبيعة على الخط : وتتعلق بالتنظيم القانوني لآليات وقواعد السياسة التشريعية الضريبية والجمركية في بيئة التجارة الإلكترونية 0
الاختصاص والولاية القضائية : Jurisdiction والقانون الواجب التطبيق Applicable إن التجارة الإلكترونية باعتبارها تجارة بلا حدود تثير مشكلة الاختصاص القضائي بسبب حقيقة أن القوانين الداخلية ذات نطاق إقليمي محدد بحدود الدولة المعنية ,
ويتصل بالاختصاص مسألة تحديد القانون الواجب الانطباق على العقد ومشكلات تنازع القوانين إلى جانب مشكلات تنفيذ قرارات
القضاء والتحكيم الأجنبية 0
العقود الإلكترونية
Web Wrap Agreement
أو
Click wrap Contracts
قبل أن يكون هناك صفحات إنترنت web pages , كان هناك البرمجيات , وتماما ً كما أصبح لصفحات الويب عقود ويب
( web wrap agreement ) فقد كان للبرمجيات الجاهزة ( software ) عقودا ً مشابهة ســـميت
( shrink wrap agreement ) وعقود ( shrink wrap agreement ) , هي اتفاقيات الرخص التي ترافق
البرامج , وهي على شكلين , الأول : رخص تظهر على الشاشة أثناء عملية تنزيل البرنامج على الجهاز , وعادة لا يقرؤها المستخدم
, بل يكتفي بمجرد الضغط أنا أقبل أو ( I agree ) أو ( asccept ) , وهي العقد الإلكتروني الذي يجد وجوده في واجهة أي
برنامج ويسبق عملية التنزيل 0 ( Install ) أما الصورة الثانية ( shrink wrap agreement ) وهي السبب في أخذها هذا الاسم الذي يعني رخصة فض العبوة فإنها الرخص التي تكون مع حزمة البرنامج المعروضة للبيع في محلات بيع البرمجيات
وعادة تظهر هذه الرخصة تحت الغلاف البلاستيكي على الحزمة وعادة تبدأ بعبارة , بمجرد فض هذه العبوة فإنك توافق على الشروط
الواردة في الرخصة ( ومن هنا شاع تعبير ) رخصة فض العبوة 0
وكانت هذه الطريقة في حقيقتها طريقة مقنعة للتعاقد , لكنها لم تكن يوما ً طريقة واضحة , ولم تكن تشعر أن العقد ملزم , لأن أحد لم
يكن مهتم لقراءة الرخصة قبل فض العبوة , ولا حتى بعد فضها , وربما عدد محدود من الأشخاص ممن احتفظوا بالرخصة نفســها
ومن هنا رفضتها المحاكم في المرحلة الأولى 0 لكن وفي الفترة الأخيرة , وتحديدا ً في عام 1998 وفي إحدى القضايا , وهي الأشهر
من بين قضايا فض العبوة , وهي قضية ( pro CD v. Zeienberg ) قضت محكمة الاستئناف الأمريكية – الدائرة السابعة,
بقبول حجية هذا العقد قياسا ً على العقود التي يجري معرفة شروط التعاقد إلا بعد الدفع فعلا ً كتذاكر الطائرة , وبوالص التأمين 0
هذا العقد – عقد فض العبوة – مثل الأساس التاريخي والعملي لعقود الويب أو العقود الإلكترونية , وسيكون لهذا العقد دور آخر في
حقل العقد الإلكتروني عندما يكون محل القياس لدى بحث قانونية العقود الإلكترونية وسيجري قياس العقد الإلكتروني في قيمته القانونية
أمام المحاكم الأمريكية 0
وبعد العقد C lick Wrap Contract الصورة الأكثر شيوعا ً للعقد الإلكتروني , وهو عقد مصمم لبيئة النشاط , على الخط كما في حالة الإنترنت , وذلك بوجود وثيقة العقد مطبوعة على الموقع متضمنة الحقوق والالتزامات لطرفيه المستخدم وجهــة
الموقع منتهية بمكان متروك لطباعة عبارة القبول أو للضغط على إحدى العبارتين , أقبل أو لا , أو عبارات شبيهة , وترجع تسمية
المشار إليها إلى حقيقة أن أبرام العقد يتم بالضغط ( click ) على أداة الماوس , أما على أيقونة الموضع المتضمنة عبارة , أنا أقبل
أو في المساحة المخصصة لطبع هذه العبارة لغايات وضع المؤشر فيها عبر الضغط بالماوس 00
ويستخدم العقد الإلكتروني لكافة التصرفات محل الاتفاقات على الشبكة , وبشكل رئيس : أنزال البرامج أو الملفات عن الشبكة , الدخول إلى خدمات الموقع وتحديدا ً التي تتطلب اشتراكا ً خاصا ًفي بعض الأحيان أو مقابل مالي أو لغايات الحصول على الخدمــة
كالمحادثة ومجموعة الأخبار أو الإعلان والأدلة أو لغايات التسجيل والالتزام العقدي أنفاذ الخدمة المعروضة مجانا ً بشروط الموقــع
كخدمات البريد المجاني والاستضافة المجانية وغيرها , وكذلك لإبرام التصرفات القانونية على الخط كالبيع والشراء والاستئجار وطلب القرض وإجراء عملية حوالة مصرفية وإبرام بوالص التأمين ودفع الثمن وغيرها 0
ومن حيث أهمية العقد الإلكتروني , فإن تقنية العقود الإلكترونية توفر قدرة التعاقد على الشبكة وفي بيئتها والحصول على الخدمات
والبضائع والمصنفات بأرخص الأسعار ومن خلال قوائم اختيار معروفة وواسعة ومن أي موقع أو مصدر للموردين على الخط , كما
تتيح للمورد تحديد التزاماته بوضوح وتحديد نطاق المسؤولية عن الخطأ والأضرار جراء التعاقد أو بسبب محل التعاقد كأخطاء البرمجيات ومشاكلها , وتساهم في تسهيل المقاضاة بين الطرفين لما تقرره من قواعد شاملة بالنسبة للحقوق والالتزامات 0
وتتعدد أنواع العقود الإلكترونية من حيث آلية إبرامها 0 ويمكن ردها بوجه عام إلى طائفتين , أما عقود تتم بمجرد الضغط على أيقونة
( مربع / مستطيل ) القبول وتسمى ( Icon Clicking ) أو عقود تتم بطباعة العبارة التي تفيد القبول ( Type & Click ) أما من حيث المحل فتمتد إلى أنواع غير حصرية باعتبارها تتعلق بمنتجات وخدمات وطلبات 0
وقد بحثت العديد من المحاكم في النظم القانونية المقارنة حجية هذه العقود , وتباينت الاتجاهات بشأنها قبل أن يتم تنظيم حجيتها قانونا
في عدد من الدول أو قبل مرحلة ما يمكن تسميته الاستعداد التشريعي تمهيدا ً لقبولها وإقرار حجيتها ضمن شروط ومعايير معينة , ويمكن القول أن الاتجاه العام قبل التدخل التشريعي أجاز قبول هذه التعاقدات قياسا ً على تراخيص فض العبوة في حقل البرمجيـات
وذلك ضمن شروط أهمها وأولها أن يكون متاحا ً بيسر الإطلاع على شروطها وقراءتها وتوفر خيارات الرفض والقبول وأن يتعزز
القبول بإجراء أكثر من مجرد الضغط على الماوس في حالة النوع الأول من هذه العقود المشار إليه أعلاه , وأضافت بعض المحاكم
شرط اعتCertification Authorityمادية وسائل التعريف بشخصية المستخدم إلى جانب وسائل الأمان 0

التوقيع الرقمي وتشفير البيانات
ورد في مشروع التعليمات التنفيذية الخاص بالقانون التجاري البحري السوري في مادته الأولى :
ط – التوقيع الإلكتروني : توقيع مكون من حروف أو أرقام أو رموز أو صوت أو نظام معالجة ذي شكل الكتروني وملحق أو مرتبط
منطقيا ً برسالة الكترونية وممهور بشهادة توثيق واعتماد تلك الرسالة والتوقيع 0
ك – أداة التوقيع : جهاز أو معلومات الكترونية معدة بشكل فريد لتعمل بشكل مستقل أو بالاشتراك مع أجهزة ومعلومات الكترونيــة
أخرى على وضع توقيع الكتروني لشخص معين وتشمل هذه العملية أية أجهزة أو معلومات فريدة مثل رموز أو أرقام أو تعريف
شخصية أو خواص الشخصية 0
ي – الموقع : هو الشخص الطبيعي أو المعنوي الحائز لأداة توقيع الالكتروني خاصة به ويقوم بالتوقيع أو يتم التوقيع بالنيابة عنه على
وثيقة الشحن الالكترونية باستخدام هذه الأداة 0 إذا ً :
التوقيع الالكتروني عبارة عن جزء صغير مسفر من بيانات يضاف إلى رسالة الكترونية كالبريد الالكتروني أو العقد الالكتروني وثمة
خلط كبير في مفهوم التوقيع الرقمي , حيث يظن البعض أنه أرقام أو رموز أو صورة للتوقيع العادي , وهو ليس كذلك , إذ لا تعـد
صورة التوقيع العادي بواسطة السكانر الماسحة الضوئية توقيعا ً رقميا ً وأن كان يمكن اعتبارها توقيعا ً الكترونيا ً 0
فالتوقيع الالكتروني على رسالة ما عبارة عن بيانات مجتزأة من الرسالة ذاتها جزء صغير من البيانات يجري تشفيره وإرساله مــع
الرسالة من الشخص عند فك التشفير وانطباق محتوى التوقيع على الرسالة 0
ويتم التوقيع الالكتروني الرقمي بواسطة برنامج كومبيوتر خاص لهذه الغاية وباستعماله فأن الشخص يكون قد وقع على رسالته تمامـا
كما يوقع ماديا ً في عالم الأوراق والوثائق الورقية , ويستخدم التوقيع الرقمي على كافة الرسائل الإلكترونية والعقود الإلكترونية 0
التوقيع ألمفتاحي : Key-Based Signature وتقوم هذه التقنية بتزويد الوثيقة الإلكترونية بتوقيع مشفر مميز Encrypted
يحدد هذا التوقيع الشخص الذي قام بتوقيع الوثيقة والوقت الذي قام فيه بتوقيع الوثيقة ومعلومات عن صاحب التوقيع 0 ويتم تسجيـل
التوقيع الرقمي بشكل رسمي عند جهات تعرف باسم Certification Authority وهي طرف محايد مهمته التأكد من صحة
ملكية التوقيع الرقمي للأشخاص الذين يقومون بتوقيع الوثائق الإلكترونية 0
ولتسجيل التوقيع ألمفتاحي عن الـ Certification Authority تقوم الـ Certification Authority بجمــع
معلومات من حامل التوقيع الإلكتروني المراد تسجيله , وبعد ذلك تصدر الـ Certification Authority لهذا الشــخص
شهادة Certificate تمكنه من التوقيع الإلكتروني 0 ويزود هذا الشخص بعد إعطائه الشهادة بكلمة سر خاصة تمكنه مــــن
استخدام التوقيع الإلكتروني 0
ولتوضيح مهمة الـ Certification Authority نأخذ المثال التالي : يمكن لشــركة معينــة أن تتفق مع الــ
Certification Authority معينة مثل VeriSign لتكون الجهة الرسمية المخولة بالتأكد من صحة التوقيعات الإلكترونية
وبعد ذلك يمكن للأشخاص العاملين في هذه الشركة تسجيل توقيعاتهم عند Certification Authority , وكلما أراد أحدهما
أن يوقع وثيقة معينة يقوم بإدخال كلمة السر التي أعطيت لهم من قبل الـ Certification Authority ثم تقارن كلمة السر
التي أدخلها مع قاعدة بيانات الـ Certification Authority للتأكد من أن صاحب هذه الكلمة السرية يحمل شهادة منهــم
بالتوقيع فإذا تم التأكد استطاع هذا الشخص التوقيع على الوثيقة وصارت الوثيقة تحمل توقيع الشخص 0
التوقيع البيومتري : Biometric Signature
يعتمد التوقيع البيومتري أيضا ً عند الـ Certification Authority كما هو الحال في التوقيع ألمفتاحي 0 أما وظيفة التوقيع
الرقمي , فيمكن من الوجهة القانونية تبين ثلاث وظائف رئيسة لها هي :
التوقيع الرقمي يثبت الشخص الذي وقع الوثيقة 0
يحدد التوقيع الرقمي الشيء الوثيقة التي تم توقيعها بشكل لا يحتمل التغيير 0
يخدم التوقيع الرقمي في معرفة صدقية التعاقد 0
ويثور التساؤل , هل يحقق التوقيع الرقمي الوظيفة التي يحققها التوقيع العادي ؟
متى ما كان للتوقيع الرقمي القدرة على إثبات الشخص الذي وقع الوثيقة , فإنه يحقق وظيفة التوقيع العادي التقليدي أو المـــادي
( Traditional penned ,signature ) والحقيقة أن التوقيع الرقمي من زوايا متعددة يفضل التوقيع العادي , كيف ؟؟
ذلك أن التوقيع العادي عبارة عن رسم يقوم به الشخص , إنه فن وليس علم , ومن هنا يسهل تزويره أو تقليده أما التوقيع الرقمـي
فهو من حيث الأصل وفي حدود أمن استخدام برنامجه من قبل صاحب البرنامج , علم وليس فنا ً وبالتالي يصعب تزويره , وإن كان
هذا لا يعني أنه يمكن عند اختلال معايير الأمن ألمعلوماتي أن يتم استخدام توقيع الغير الإلكتروني , وتكمن صعوبة التزوير فــي
اختيار أجزاء من الوثيقة المرسلة ذاتها ومن تشفير هذه الأجزاء , وهو ما يقوم به برنامج الكومبيوتر وليس الشخص , وتحصيــن
التوقيع الرقمي رهن بحماية سرية كلمة السر ومفتاح التشفير 0
وفي بيئة التوقيع العادي على الأوراق أو المحررات , يمكن اقتطاع الوثيقة عن التوقيع الوارد عنها أم اقتطاع جزء منها واستبداله
في حين ذلك ليس أمرا ً متاحا ً في الوثيقة الإلكترونية الموقعة رقميا ً , فالتوقيع الرقمي لا يثبت شخص منظم الوثيقة فقط , بل يثبت
بشكل محدد الوثيقة محل التوقيع , أنه جزء منها ورموز مقتطعة ومشفرة , ولدى فك التشفير يتعين أن ينطبق التوقيع ذاته على الوثيقة
إنها مسألة أشبه بالتثقيب الذي يستخدم لمعرفة صحة الإجابات النموذجية في امتحانات الخيارات المتعددة , إنك تضع الكرت المثقب على الإجابة فتحدد فورا ً الصواب والخطأ 0 وهنا يتعين أن ينطبق النموذج التوقيع على الرسالة فإذا تخلف ذلك كانت الوثيقة غير المرسلة وكان ثمة تلاعب بالمحتوى 0 ومن هنا أيضا ً يفضل التوقيع الرقمي التوقيع العادي 0
ويرتبط التوقيع الالكتروني بالتشفير ارتباطا ً عضويا ً , وهو ما أشارت إليه الفقرة ص من المادة الأولى من مشروع التعليمـــات
التنفيذية للقانون البحري السوري تحت مسمى رمز خاص , والتشفير encryption عملية تغيير في البيانات , بحيث لا يتمكن من
قراءتها سوى الشخص المستقبل وحده , باستخدام مفتاح فك التشفير 0 وفي تقنية المفتاح العام يتوفر ذاته لدى المرسل والمســتقبل
ويستخدم في عمليتي التشفير وفك التشفير 0
والطريقة الشائعة للتشفير تتمثل بوجود مفتاحان , المفتاح العام public-key وهو معــروف للكافة ومفتـــاح خـــاص
Private-key يتوفر فقط لدى الشخص الذي أنشأه 0 ويمكن بهذه الطريقة لأي شخص يملك المفتاح العام , أن يرسل الرسائل
المشفرة , ولكن لا يستطيع أن يفك شيفرة الرسالة 0 إلا الشخص الذي لديه المفتاح الخاص 0(4)
مما تقدم , تظهر العلاقة بين التوقيع الرقمي والتشفير , فالتوقيع الرقمي هو خاتم رقمي مشفر , يملك مفتاحه صاحب الختم , ويعني
تطابق المفتاح مع التوقيع الرقمي على الرسالة الالكترونية أن مرسل الرسالة هو من أرسلها فعلا ً , وليست مرسلة من قبل شخص
آخر كتب عنوانك البريد لتبدو كأنها مرسلة باسمك , ويضمن التوقيع الرقمي عدم تعرض الرسالة لأي نوع من أنواع التعديل , بأي
طريقة 0 طبعا ً كل ذلك في حدود اعتماد معايير الأمن ووسائل وأدوات الحفاظ على المعلومات من أنشطة الاختراق والعبث