كل ما يلزم الباحث معرفته عن العقود الالكترونية والتجارة الالكترونية

[هيثم الفقى]

التعاقد والدفع الالكتروني
تحديات النظامين الضريبي والجمركي
جزء من اوراق عمل
برنامج الندوات المتخصصة حول التجارة الالكترونية

تنظيم معهد التدريب والاصلاح القانوني–

الخرطوم - كانون اول 2002


المحاضر – مقدم اوراق العمل

المحامي يونس عرب

مقدمة :-
ان انشطة التجارة الالكترونية والعلاقات القانونية الناشئة في بيئتها تثير العديد من التحديات القانونية للنظم القانونية القائمة ، تتمحور في مجموعها حول اثر استخدام الوسائل الالكترونية في تنفيذ الانشطة التجارية ، فالعلاقات التجارية التقليدية قامت منذ فجر النشاط التجاري على اساس الايجاب والقبول بخصوص أي تعاقد وعلى اساس التزام البائع مثلا بتسليم المبيع بشكل مادي وضمن نشاط ايجابي ملموس ، وان يقوم المشتري بالوفاء بالثمن أما مباشرة (نقدا) او باستخدام ادوات الوفاء البديل عن الدفع المباشر من خلال الاوراق المالية التجارية او وسائل الوفاء البنكية التقليدية ، والى هذا الحد فان قواعد تنظيم النشاط التجاري سواء الداخلية او الخارجية ، وبرغم تطورها ، بقيت قادرة على الاحاطة بمتطلبات تنظيم التجارة ، اذ بالرغم من تطور نشاط الخدمات التجارية والخدمات الفنية واتصال الانشطة التجارية بعلاقات العمل والالتزامات المتعلقة بالامداد والتزويد ونقل المعرفة او التكنولوجيا ، فان القواعد القانونية الناظمة للأنشطة التجارية والعقود امكنها ان تظل حاضرة وقادرة على محاكاة الواقع المتطور والمتغير في عالم التجارة ، لكن الامر يختلف بالنسبة للتجارة الكترونية فالتغير ، ليس بمفهوم النشاط التجاري ، وانما بادوات ممارسته وطبيعة العلاقات الناشئة في ظله ، كيف لا ، ويتوسط كل نشاط من انشطة التجارة الالكترونية الكمبيوتر والانترنت او شبكة المعلومات ، ان اثر وجود التقنية وهيمنتها على آلية انفاذ النشاط التجاري في ميدان التجارة الالكترونية ، بل ضرورتها لوجود التجارة الالكترونية ، كان لا بد ان يخلق تحديا جديدا امام النظم القانونية القائمة. وليس من شك ان ابرز هذه التحديات يتمثل بالتعاقد الالكتروني وحجية التبادلات الالكترونية ونظام الوفاء في بيئة التجارة الالكترونية.

2-1 المشكلات القانونية في ضوء مراحل التجارة الالكترونية .
ان تحديد تحديات التجارة الالكترونية القانونية ، يستلزم تصور العملية من بدايتها وحتى نهايتها بشكل عام لا تفصيلي ، ومن ثم توجيه مؤشر البحث نحو استخلاص عناوين التحديات ومن ثم بيان محتوى التحدي وما تقرر من حلول مقارنة لمواجهته .
التجارة الالكترونية في صورتها العامة ، طلبات بضاعة او خدمات يكون فيها الطالب في مكان غير مكان المطلوب منه الخدمة او البضاعة ، وتتم الاجابة بشان توفر الخدمة او البضاعة على الخط ، وقد يكون الوضع - كما في المتاجر الافتراضية - ان تكون البضاعة او الخدمة معروضة على الخط يتبعها طلب الخدمة او طلب الشراء من الزبون المتصفح للموقع ، وعلى الخط ايضا ، وبالتالي يمثل الموقع المعلوماتي على الشبكة ، وسيلة العرض المحددة لمحل التعاقد وثمنه او بدله في حالة الخدمات على الخط (أي عبر شبكات المعلومات) . وتثير هذه المرحلة (السابقة على التعاقد فعليا) مشكلات وتحديات عديدة ، اولها ، توثق المستخدم او الزبون من حقيقة وجود الموقع او البضاعة او الخدمة . وثانيهما مشروعية ما يقدم في الموقع من حيث ملكية مواده ذات الطبيعة المعنوية ( مشكلات الملكية الفكرية ) . وثالثها تحديات حماية المستهلك من انشطة الاحتيال على الخط ومن المواقع الوهمية او المحتوى غير المشروع للخدمات والمنتجات المعروضة . ورابعها :- الضرائب المقررة على عائدات التجارة الالكترونية عبر الخط ، ومعايير حسابها ، ومدى اعتبارها قيدا مانعا وحادا من ازدهار التجارة الالكترونية . وهذه التحديات ايضا ترافق المراحل التالية من خط نشاط التجارة الالكترونية ، فالموثوقية وحماية المستهلك تحديان يسيران بتواز مع سائر مراحل انشطة التجارة الالكترونية .
المرحلة التالية تتمثل في ابرام العقد ، بحيث يتلاقى الايجاب والقبول على الخط ايضا ، ويتم ذلك بصور عديدة بحسب محتوى النشاط التجاري ووسائل التعاقد المقررة على الموقع ، اشهرها العقود الالكتروينة على الويب ، والتعاقدات بالمراسلات الالكترونية عبر البريد الالكتروني ، وبوجه عام ، تتلاقى ارادة المزود او المنتج او البائع مع ارادة الزبون ، ويبرم الاتفاق على الخط ، وهنا تظهر مشكلتين رئيستين :- اولهما توثق كل طرف من صفة وشخص ووجود الطرف الاخر ، بمعنى التوثق من سلامة صفة المتعاقد . وحيث ان من بين وسائل حل هذا التحدي ايجاد جهات محايدة تتوسط بين المتعاقدين (سلطات الشهادات الوسيطة) لجهة ضمان التوثق من وجود كل منهما وضمان ان المعلومات تتبادل بينهما حقيقية ، وتمارس عملها على الخط من خلال ارسال رسائل التأكيد او شهادات التوثيق لكل طرف تؤكد فيها صفة الطرف الاخر . وثانيهما :- حجية العقد الالكتروني او القوة القانونية الالزامية لوسيلة التعاقد ، وهذه يضمنها في التجارة التقليدية اقرار القانون بصحة وسيلة التعبير عن الارادة ومن جهة حجية العقد الكتوب يضمنها عنصر الكتابة المعترف به وعنصر توقيع الشخص على العقد المكتوب او على طلب البضاعة او نحوه او البينة الشخصية ( الشهادة ) في الاحوال الجائز اثبات التعاقد بغير الكتابة ممن شهد الوقائع المادية المتصلة بالتعاقد إن في مجلس العقد او فيما يتصل بانفاذ الاطراف للالتزامات بعد ابرام العقد ، فكيف يتم التوقيع في هذا الفرض ، وما مدى حجيته ان تم بوسائل الكترونية ، ومدى مقبوليته بينة في الاثبات ، وآليات تقديمه كبينة ان كان مجرد وثائق وملفات مخزنة في النظام؟؟؟؟
ان بيئة التجارة الالكترونية توجد وسائل تتفق وطبيعتها ، ومن هنا وجدت وسيلة التوقيع الرقمي (Digital Signature ) الذي يعد ااحدث وسائل وانماط التواقيع الالكترونية وذلك لتحقيق وظيفة التوقيع العادي على نحو ما سنوضح فيما ياتي .
والمرحلة الثالثة تتمثل في انفاذ المتعاقدين لالتزاماتهما ، البائع او مورد الخدمة الملزم بتسليم المبيع او تنفيذ الخدمة ، والزبون الملزم بالوفاء بالثمن ، ولكل التزام منهما تحد خاص به ، فالالتزام بالتسليم يثير مشكلات التخلف عن التسليم او تأخره او تسليم محل تتخلف فيه مواصفات الاتفاق ، وهي تحديات مشابهة لتلك الحاصلة في ميدان الانشطة التجارية التقليدية ، أما دفع البدل او الثمن ، فانه يثير اشكالية وسائل الدفع التقنية كالدفع بموجب بطاقات الائتمان ، او تزويد رقم البطاقة على الخط ، وهو تحد نشأ في بيئة التقنية ووليد لها ، اذ يثير اسلوب الدفع هذا مشكلة امن المعلومات المنقولة ، وشهادات الجهات التي تتوسط عملية الوفاء من الغير الخارج عن علاقة التعاقد اصلا ، الى جانب تحديات الانشطة الجرمية في ميدان اساءة استخدام بطاقات الائتمان وانشطة الاستيلاء على رقمها واعادة بناء البطاقة لغرض غير مشروع.
يضاف الى هذه التحديات ، تحديات يمكن وصفها بالتحديات العامة التي تتعلق بالنشاط ككل لا بمراحل تنفيذه كتحدي خصوصية العلاقة بين المتعاقدين وخصوصية المعلومات المتداولة بينهما (1) وتحد حماية النشاط ككل من الانشطة الجرمية لمخترقي نظم الكمبيوتر والشبكات ، او ما يعرف عموما بجرائم الكمبيوتر (2) ، وتحدي مشكلات الاختصاص القضائي في نظر المنازعات التي تظهر بين اطراف العلاقة التعاقدية ( المحور الثالث تاليا ) ، اذ في بيئة الانترنت ، تزول الحدود والفواصل الجغرافية ، وتزول معها الاختصاصات المكانية لجهات القضاء ، فاي قضاء يحكم المنازعة واي قانون يطبق عليها عند اختلاف جنسية المتعاقدين ، وهو الوضع الشائع في حقل التجارة الالكترونية .
ويوضح الشكل 3 الاطار العام لتحديات التجارة الالكترونية والوسائل التقنية لحل هذه التحديات .







الورقة كاملة في المرفقاااااات



</I>












الملفات المرفقةالتعاقد والدفع الالكتروني.rar (89.5 كيلو بايت, عدد مرات

[هيثم الفقى]

تنظيم عقود التجارة الدولية الإلكترونية

نسخة للطباعة

الباحث: أ / عبد الرحمن بن صالح القهرةالدرجة العلمية: ماجستير الجامعة: جامعة عدنبلد الدراسة: اليمنلغة الدراسة: العربيةتاريخ الإقرار: 2008نوع الدراسة: رسالة جامعية الملخص
في البدء يمكننا إيجاز المقصود بالتعاقدات الإلكترونية بالقول إنها: "التراضي إلكترونياً"، بينما التجارة الإلكترونية: "مزاولة كافة نشاطاتها عبر أيّ من وسائط منظومة الاتصال الإلكتروني المباشر".
وإذ وجدنا – أحياناً- تبايناً فقهياً في التعاطي مع مصطلح "التجارة الإلكترونية" من جهة أسلوب إجرائها الإلكتروني للدلالة عليها، فإن استقراءنا يفيد بحقيقة أنه لا يعدو كونه اختلاف في التعبير عن ما أجمع عليه الكثيرون بالقول: إن البحث في التجارة الإلكترونية هو بالضرورة في تعاقداتها، ومن ثمّ فقد رأينا صحة القول بالعكس أيضاً.
ولم تكن ثمّة صعوبة في ملاحظة أنه مثلما تردد الفقه في إضفاء المشروعية على وسائط الاتصال الفوري الاعتيادية للتعبير عن الإرادة، كانت حالة التشكيك في قدرة الوسائط الإلكترونية قد استمرت لبعض الوقت في ظل تجاذبات فقهية إلى أن أمكن إقرار مشروعيتها، حين تبين لكل من الفقه والقضاء على المستوى الدولي أن إقامة الدليل عند الحاجة على خلل المعاملات أو التقصير في الالتزامات، لن يكون صعباً على المتعاملين في مجال التجارة الإلكترونية.
بيد أن المخاطر القانونية التي صاحبت بزوغ التجارة الإلكترونية فرضت تدخل التقنين الدولي وفقهه الذي وضع قواعد تُأطِر قانونية معاملاتها وتحمي مشروعيتها. ولا غرو أن ذلك أظهر اهتمام الفقهاء والباحثين بالجوانب القانونية لتبادل الإيجاب والقبول إلكترونياً، فقد بدت مسائل جديرة بالاهتمام القانوني.
مع ذلك لاحظنا أن اهتمام التقنين الدولي وفقهه يقتصر على ناحيتي انعقاد العقد والآثار الناشئة عنه، اعتقاداً في خلوهما مما يحول من دون توحيد أحكامهما، ناهياً عن أنهما أوثق صلة بتعاقدات التجارة الدولية وفي الغالب ما تثور حولهما منازعاتها. في حين بدا لنا الأمر كذلك تماماً في العقود الإلكترونية بالنظر إلى طبيعة إنشائها.
وبمقتضى طبيعة إنشاء العقود الإلكترونية وما يحيط بها من محاذير قانونية، رأينا مناسبة إعلاء شأن اتفاقات الإطار المبدئية، بل واستحسان اعتبارها جزءاً من تكوين العقود إذا أتفق أطرافها، لأهمية ما ستؤديه من دور في تفسير الشروط العقدية وما اتجهت إليه إرادة المتعاقدين، لاسيما وأنها أحياناً تكون غائبة وقت إبرام العقد.
ومع ما يمثله شرط الأهلية في تحديد المسئولية العقدية عند نشوب النزاع، إلا أننا وصلنا إلى قناعة مؤداها: أن مجتمع التجارة الإلكترونية على شبكة الإنترنت لا يهتم بأهلية المتعاقد قدر اهتمامه بالوفاء الفوري، وقد أنعكس ذلك - في تقديرنا - على الثوابت التجارية والقانونية لمجتمعها، فهو على الصعيد التجاري ينظر إلى التعاملات التجارية الجارية باستخدام الشبكات الإلكترونية على أنها صفقات يجب أن تتم بين الأطراف في منأى عما يُعيق نماءها والاستفادة القصوى من ممارستها، أما على الصعيد القانوني فقد لاحظنا أن مجتمع هذه التجارة لا يُراعي سوى الحدّ الأدنى من شروط الصفقات وإنشاء العقود، إذ بالنسبة إليهم أن زيادة الشروط إنما تُفضي إلى تعقيد يحدّ من تسارع وتيرة مزاولة الأنشطة التجارية في إطارها الإلكتروني.
ومع أن جهود التقنين الدولي حققت إنجازاً قانونياً تمثّل في قانون العقد النموذجي الإلكتروني “Uncitral” إذ ملئ الفراغ التشريعي الذي صاحب بزوغ التجارة الإلكترونية، وفتح الطريق أمام الدول لسن تشريعاتها الخاصة، إلا أن وظيفته – بحسب اعتقادنا - لم تتعد حدود ضبط عمليات إبرام العقود الإلكترونية وضمان حسن سيرها. مما يعني أن تنظيم عقود التجارة الإلكترونية في معناه المكتمل ما يزال حاجة قائمة. ولمّا كان ذلك يوجب العمل أولاً على تكييف هذه العقود، فقد خلصنا إلى تكييفها "كعقود بيع" في مجملها، لا سيما أن غالب الفقه أجمع على تكييف المعلوماتية والخدمات مالاً، ومن ثمّ فهي تُباع وتُشترى. كما انتهينا إلى أن عقود التجارة الإلكترونية ذات طبيعة دولية مطلقة، سواءً طبقنا عليها معايير المذهب القانوني أم معايير المذهب الاقتصادي أم معايير المذهب المختلط.
بل أفضت الدراسة إلى أن طبيعة "تجارية ودولية" عقود التجارة الإلكترونية قد تخطّت معايير التكييف المعروفة من حيث غرض إنشائها ومحل الالتزام فيها، لذا فالتعامل معها بغير طبيعتها هذه سوف يلحق بهذه العقود ضرراً بالغاً جراء فرض واقع من الجمود التنظيمي يُناقض حقيقتها، فضلاً عن أن يخضعها للقوانين الوطنية للدول وهي التي تضع أحكاماً وتوجب حلولاً خاصة "بحماية للمستهلك" تنتفي معها صلاحية إعمال المبادئ التي تقتضيها حرية التعاقد وحرية الإثبات. على وفق ذلك وجدنا أن تنظيم عقود التجارة الدولية الإلكترونية يقتضي مواجهة القضايا التي تطرحها حرية التجارة بنظامها الإلكتروني المستحدث وحرية التعاقد، مما أستتبع البحث عن القواعد المنظمة لها خارج الأطر القانونية الوطنية، العاجزة عن مواجهة ما تُثيره مثل هذه العقود من مسائل قانونية شائكة وما تتطلبه من حلول.
ولما كانت قواعد حماية المستهلك بصفة عامة متصلة بالنظام العام والآداب وبالمبادئ التي يقوم عليها التعامل التجاري الصحيح، فقد وجدنا إمكانية تصور أن يتضمّنها إطار التنظيم القانوني المختص، بدلاً من قصر تنظيمها على القوانين الوطنية وبقواعد محدودة ضيّقت الإطار لا تلبي غرض حماية المستهلك في بيئة إلكترونية عالمية.
مع ذلك نرى أن تحديد أحكام وقواعد تنظيم عقود التجارة الإلكترونية في ضوء معايير حرية التجارة، لا يجب أن يكون على حساب إهدار مصالح المتعاقدين المشتركة، ولذا وجب التنبه إلى أن الأمر إذا كان يتطلب مراعاة مصالح التجارة الدولية فإنه يتعين أن يراعي كذلك مصالح المتعاقدين المشتركة، وهما كمعيارين في التنظيم على ما بينها من التباين، إلا أنهما لا يستحيلان على عملية التوفيق إذا ما أُخذا من منظور توحّد المصلحة.
هذه المعايير لتنظيم التجارة الدولية الإلكترونية اقتضت تناول مناهج واتجاهات التنظيم الدولية للوقوف على مدى ملاءمة أحدهما، إذ رأينا ملاءمة المنهج المباشر في التنظيم بقواعده الموضوعية وعبر الدولية Lex mercatoria"" ذات المصدرين التلقائي وهي: الأعراف والعادات والمبادئ العامة عبر الدولية ومبادئ العدالة، والاتفاقي وهي: الاتفاقات والعقود النموذجية. وقد انتهينا إلى أن هذين المصدرين يمثلان المعين القانوني لبناء النظام الموضوعي عبر الدولي الإلكتروني. “Lex Electronic”
ولم نجد أن ثمّة تعارض بين السعي إلى بناء قانون موضوعي عبر دولي للتجارة الإلكترونية مستقلاً عن القوانين الوطنية، وسعي الدول إلى الدخول في اتفاقيات لتوحيد حلول بعض المسائل أو إيجاد اتساق عالمي حيال القواعد المنظمة، إذ كانت التجارة الدولية وما تزال مرتبطة في العديد من جوانبها بالسلطات المباشرة للدول، فمن دون ضمان الاستتباب بمفهومه العام في حفظ الأرواح والأموال وصيانة الحقوق، ومن دون وجود البنية التحتية التي تتطلبها حركة التجارة وأنظمة مبادلاتها الإلكترونية، لن يكون هناك معنى لأي تنظيم. في حين لم تعد القطاعات الخاصة ومجتمعات رجال الأعمال غير بعيدة عن آليات التنظيم وعقد الاتفاقيات بشأن التجارة الدولية والتأثير في مضامينها وإنما أصبحت تلعب دوراً مهماً في إرساء أحكام وقواعد الاتفاقيات المنظمة للتجارة العالمية، الأمر الذي رأينا أنه أنعكس بدوره على التفكير التنظيمي للتجارة الدولية الإلكترونية ومجالاتها.
ولمّا لم يكن ممكناً الربط بين القوانين إلا على أساس تشابه مناهجها القانونية، فإن الاتفاقيات الدولية والعقود النموذجية يمكن لها أن تحقق الاتساق العالمي للقواعد الموضوعية من جهة، وتُشجّع على الأخذ بمبدأ دمجها في القوانين الوطنية من جهة أخرى، وبهذا المفهوم قد تمثل حلاً معقولاً في خضم تعارض المناهج التنظيمية واختلافها.
غير أننا لاحظنا صعوبة التوصّل إلى تنظيم عقود التجارة الإلكترونية في إطار مناهج التكتلات الاقتصادية الدولية لاختلاف المعايير القانونية التي تقوم عليها التشريعات الوطنية، ولا سيما المتعلقة منها بتصنيف الأعمال إلى تجارية ومدنية والفصل بين ما هو منها وطني وما هو دولي، ومن ثمّ التباين في النظرة إلى التقنين الواجب إتباعه حماية للمستهلك - بالرغم من الإقرار بدولية العلاقات التي تقوم بين الأفراد والمنشاءات – هذه المسائل خلقت واقعاً صعباً أمام أي جهود رامية إلى تنظيم التجارة الإلكترونية في هذا الإطار.
وقد بدا ذلك في اصطدام المنهجين الأوربي والأمريكي اصطدما بإشكاليات الخلاف بينهما في العديد من القضايا المرتبطة بالتجارة الدولية الإلكترونية. بيد أننا نعتقد في أن هذا الخلاف بقدر ما أعاق الوصول في محيط منهجيهما إلى إرساء قواعد اتفاقية تُنظّم هذه التجارة وتعاقداتها، فقد أعاق التوصل إلى حلول خارجهما.
مع ذلك نرى أنه قد يكون من المفيد الدفع في اتجاه حرية أطراف التعاقد في اختيار القانون الواجب التطبيق، على وفق المنهج المباشر في إطار القواعد الموضوعية عبر الدولية ومبدأ العقد شريعة المتعاقدين، بدلاً من ترك المسألة لآليات السوق التي ستفرض واقعاً قانونياً بتجاهل الآخر دائماً، "الباحث". انظر لاحقاً، ابتداءً من ص147.
وفيما ذهب البعض إلى أن الحل لمواجهة معضلة عقود الاستهلاك "إذا لم تتوفر إمكانية دمج قواعدها الحمائية في النظام العام المفترض" أن يخصص تنظيم يستقل بالمتاجر الافتراضية. إلا أننا انتهينا في هذا الصدد إلى أن الإمكانية قائمة طالما أن مفهوم النظام العام هو الحفاظ على حقوق المجتمع والمتعاملين على السواء، وأن هناك قواعد موضوعية وعبر دولية يمكنها أن تؤدي دور القواعد الآمرة استنادً إلى إرادة المتعاقدين وإلى سلطة قضاء التحكيم الدولي الإلكتروني في إعمالها كلما كان ذلك ضرورياً لإعادة التوازن العقدي وحماية الطرف الضعيف في التعاقد، إذ أوردنا نماذج من تلك القواعد وبعض صور تطبيقاتها.
وخلصنا إلى أن تطبيق القواعد المتصلة بالنظام العام عبر الدولي يمكنها أن تؤدي دور قواعد آمره في القانون الموضوعي عبر الدولي للتجارة الإلكترونية، من جهة أخرى فإن تطبيق قواعد العدالة من قبل قاضي العقد سوف يفضي إلى ذات النتيجة التي تسعى التشريعات إلى تحقيقها عبر قضاءاتها الوطنية، سواءً كان من منظور عدم توازن العقد إذعاناً، أو حماية للطرف الضعيف، أو كان من المنظور المطلق لرعاية العدالة في تعاقدات التجارة الدولية. ولذا رأينا أن الحل يكون بتمثّل القواعد الحمائية أياً كانت صفة المتعاقد مستهلك أو غيره في أحكام صحة العقد داخل النظام العام للقواعد الموضوعية عبر الدولية الإلكتروني. هذه الخلاصة جعلتنا نميل للانظمام إلى الاتجاه الذي يرى أن صعوبة تحديد القانون الواجب التطبيق ستختفي حين تتوقعه الأطراف المتعاقدة من خلال تضمينه العقد، مع اختلافنا معه في تفسير مفهوم توقّع الأطراف للقانون، إذ نرى أنه يعني نظام قانوني مستقل بقواعده التي لا يربطها صلة بالقوانين الوطنية.
ولقد تعزز لدينا الاعتقاد في عدم دقة مفهوم أن التنظيم هو إطار ثابت لقواعد تتولى حكم مسائل متغيرة. ولذا رأينا أن الحرية المتاحة أمام مجتمع التجارة الدولية الإلكترونية تسمح لهم باختيار القواعد القانونية الواجبة التطبيق على تعاقداتهم، سواءً كان ذلك من قانون أو من عدة قوانين أو من اتفاقيات أو عقود نموذجية، وهو ما يجعل العادات الدولية تستمد قوتها الملزمة من الطابع الثابت لها كقاعدة قانونية، وليس من كونها شروطاً ضمنية في العقد. وعلى وفق ذلك يتعيّن النظر إلى العادات التجارية بوصفها قواعد قانونية حقيقية - حتى وإن كانت قيمتها تعاقدية فقط - تُؤخذ في الاعتبار عند تفسير إرادة الأطراف إذ لاحظنا أن فقه التقنين الاتفاقي الدولي جعل من العادات قواعد قانونية موضوعية.
وحتى لو تم التسليم بأن العادات ذات صفة اتفاقية تعاقدية وليست قواعد قانونية فإنها تستطيع حكم عقود التجارة الدولية الإلكترونية عطفاً على أن حرية المتعاقدين جعلت من العقد بما تضمنه من شروط تعاقدية - والتي قد تكون معتمدة على العادات - قانوناً لتفسير ما اتجهت إليه إراداتهم ولتسوية المنازعات. مع ما لاحظنا من خلط حتى في أهم المراجع – بين قواعد العدالة كمصدر للقواعد عبر الدولية حين يستقر العمل بها في قضاء التحكيم، وقواعد العدالة كإحدى الصور في آلية فض المنازعات. كما هي الحال بالنسبة إلى الخلط بين القواعد الواجبة التطبيق على إجراءات التحكيم وبين تلك الواجبة التطبيق على محل العقد.
ولذلك يجب التنبّه إلى الفرق عند النظر إلى القواعد الموضوعية من حيث الأصل كشروط عقدية، والنظر إليها كقواعد قانونية مجردة قبل أن يُحوّلها المتعاقدون بإرادتهم الحرة إلى شروط تحكم تعاقدهم.
وفي حين نرى أنه من الأهمية بمكان إعلاء شأن مبدأ سلطان الإرادة بوصفه المهيمن على القواعد التي تحكم تكوين العقد وإنتاجه لآثاره وانقضاؤه، ويفصل حتى في الذي لم ينظمه القانون، بحيث لا يحدّ من مبدأ سلطان الإرادة إلا اعتبارات النظام العام، إلا أننا نعتقد في خطورة أن تتّخذ ذلك ذريعة لانفلات العقود من ربقة أي تنظيم.
صحيح أن العقد شريعة المتعاقدين وأن الإرادة الحرّة تستطيع اختيار وإعمال القواعد القانونية، لكنها لا تستطيع تنظيم العقد مع انعدام أي وجود للقاعدة القانونية في أي من صورها، سواءً المجرد المستقل أم المقنن، فمبدأ سلطان الإرادة وإن كان يُسند إليه أحقية اختيار القواعد، إلا أنه لا يمكن له أن يحلّ محلها.
ولذا وجدنا أن توافر القواعد القانونية المنظمة لعقود التجارة الدولية الإلكترونية في إطار نظامها الموضوعي عبر الدولي، بما تتميز به من سمات "الذاتية والاستقلال والمرونة والتجرّد"، سيضعف حجة المغرقين في الأخذ بالنظرية الشخصية حدّ إنكار وجود القواعد القانونية المستقلة عن القوانين الوطنية، لا بل أنها يمكن أن تُشكل في مجموعها تنظيماً مكتملاً إذا ما أخذت جهود التقنين بتوحيد القواعد وتحقيق الاتساق العالمي حيالها فضلاً عن كونها رافداً مهماً لمنهج التنظيم المباشر على طريق استقلال هذه التجارة العالمية الحديثة بقانونها الموضوعي عبر الدولي الإلكتروني يناسب مع نطاقها الكوني من حيث مجالاتها وأطرافها.
ولذا يتعين إفساح المجال أمام جهود القضاء الدولي لمقابلة احتياج العلاقات العقدية الإلكترونية الدائم إلى قواعد قانونية متجددة تواكب تطورها المضطرد وما تطرحه من قضايا حيوية، تأييداً لفكرة أن عدم ثبات التصرفات القانونية يستلزم عدم ثبات إطار القواعد التي تحكمها، فضلاً عن أنه لا يمكن لأي قانون أن يحوي قاعدة لكل حالة عقدية خاصة.
وقد وجدنا أن أكثر ما تطرحه العقود التجارية الإلكترونية ظل مرتبطاً بطبيعة الرضا الإلكتروني لا سيما العلاقة بين الإرادة والتعبير عنها وتحديد مدى وعيها الحرّ من تلقائيتها المفروضة عند إنشاء التصرف القانوني في إطار التجارة الإلكترونية. وقد انتهينا في ذلك إلى أن التعاقدات عندما تتم بين المحترفين تنتفي قيمة الحديث عن وعي وتلقائية الإرادة، وهذا يعني أن المشكلة تنحصر في التعاقدات المختلطة بين محترفين ومستهلكين. مع ذلك رأينا أن هذه التعاقدات لا تحتاج على الأغلب – إذا ما خلت من المحاذير القانونية غير المتصلة بالإرادة والتعبير عنها – إدراكاً كاملاً إذ يكفي مجرد قدرة العاقد على تقدير المنفعة المرتدة إليه عبر العقد.
ومن ثم فقد خلصنا إلى جمع الحالتين في مصطلح جديد هو "التلقائية الواعية" وذلك انتصاراً لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين بوصفه أحد أهم مبادئ القواعد الموضوعية عبر الدولية.
أما بالنسبة لمظاهر التعبير عن الإرادة إلكترونياً في التعاقدات الآنية بين المشترين والمتاجر الافتراضية فإننا نعتقد في أنه لا يخرج عن التعبير بالمعاطاه - الوصوف الذي تفرّد به الفقه الإسلامي -، وقدرنا أن المعاطاه أبلغ في دلالاتها من التعبير الضمني وأبعد ما تكون عن التعبير الملابس وما يحيط به من إشكاليات تحتاج دائماً إلى جدل فقهي لتبيان حقيقته.
وفيما يتعلق بالمركز القانوني الذي تحتّله الآلة الإلكترونية في التعاقد، فقد انتهينا إلى أن الآلة وإن كانت ليست لها إرادة، إلا أنها تساهم وبفاعلية في إبرام العق، وحين تحتّل أحد المراكز في التعاقد فإن لذلك مدلول واحد هو أنه قد أُسندت إلى الآلة شخصية قانونية حتى وإن كانت معنوية. ولذلك فقد رأينا أن الآلة تقوم مقام "النيابة الحكمية" إذ أن الآثار القانونية تنصرف إلى المنيب وهو الإنسان الذي يتحكّم بها.
أمّا في شأن تبادل الرضا فنرى أن للإيجاب في تعاقدات هذه التجارة ما يجعله يستفيد من خصوصيته الإلكترونية للالتفاف على طابع الإيجاب البات الذي استقرت عليه القواعد العامة، مع الاحتفاظ بكيانه إيجاباً صالحاً لانعقاد العقد، لا سيما إذ ما تعلق الأمر بالتصريح به على شبكة الإنترنت لذوات غير محدودة. في حين لم نجد في مظهر التعبير الصريح عن القبول ما يثير مشاكل قانونية، إذ انتهينا إلى أن القدرات التقنية الهائلة لوسائط نظام الاتصال الإلكتروني وفّرت إمكانية أن يحدث القبول في مظهره الضمني بل وبالسكوت الملابس، وقد أوردنا تطبيقات عملية لذلك.
كما رأينا إعلاء شأن مبدأ التفاوض على تعاقدات التجارة الإلكترونية بحسبانه مرحلة من مراحل تكوينها، لما له من أهمية بالغة في إبرام عقود صحيحة متضمنة الحلول إن لم تكن خالية من مسببات النزاع. وعلى وفق هذا المضمون طرحنا تعريفاً للتفاوض على عقود التجارة الإلكترونية إذ بدا لنا أنه: "مرحلة في عملية التعاقد يتم فيها إجراء المساومات بصدد ما يطرحه كل طرف فيه لتحقيق مصلحته، ولتبادل المقترحات في العناصر الفنية والقانونية، للاتفاق على صيغة العقد النهائية".
ونرى أن جميع التعاقدات التي تتم باستخدام وسائط منظومة الاتصال المباشر الإلكترونية هي تعاقدات بين حاضرين زماناً ومكاناً، باستثناء حالة التعاقد بالتراسل عبر البريد الإلكتروني إذ لا يضم المتعاقدين فيها مجلس واحد.
من جهة أخرى وجدنا أن طبيعة الحقوق المتنازع عليها في التجارة الإلكترونية زادت من أهمية السعي إلى الاستقلال بآلية حسمها عن الآليات التقليدية، التي تعتريها صبغة البطء والجمود، ومن ثم فهي قاصرة عن مجاراة ديناميكية البيئة اللامادية. من هنا خلصنا إلى أن آلية التحكيم الدولي الإلكتروني هي المناسبة للاضطلاع بهذا الدور الحيوي، إذ بدأ بالفعل تنفيذ المشاريع النظرية "للقاضي الافتراضي" و"المحكمة الافتراضية" وإن كانت ما تزال ذات نطاق إقليمي محدود في الغالب، وتؤدي دور الوساطة أكثر من التحكيم. لكننا انتهينا إلى إمكانية أن يكون لقضاء التحكيم الدولي قانون خاص بقواعد إجرائية عبر دولية.
وخلاصة الخلاصة هي، أن العاقد لا يلتزم إلا إذا أراد أن يلتزم، مع ذلك فكل التزام يعقده بغير إرادة حرّة مآله البطلان، وكل ما يعقده بإرادته الحرّة يجب أن يُحترم مادام لا يخالف النظام العام، وفيما عدا ذلك فإن القواعد الخاصة بتنظيم المعاملات المالية هي في الغالب من النوع المكتمل، ولذا يجوز اتفاق الأطراف على ما يخالفها. ولا يجوز حتى للمشرع والقضاء التدخل لتعديل الآثار التي ارتضاها المتعاقدان وقت التعاقد ولو صارت فيما بعد جائرة نسبة إلى الآخر، فليست العبرة بوجود التعادل بين الالتزامات المترتبة على العقد وإنما بصدور هذه الالتزامات عن إرادة حرة مستقلة، استناداً إلى أن ما يتم بتوافق إرادتين حرتين مستقلتين لا يجوز أن تنفرد بتعديله إرادة واحدة، إنما باتفاقهما على ذلك.
على وفق ذلك فقد استقر في اعتقادنا أنه من غير المتصور أن يواكب التقنين ما تطرحه التطورات المتلاحقة من أنماط مختلفة للتعاقدات، فضلاً عن كون تنظيم عقود التجارة الدولية الإلكترونية يعاني قصوراً ونقصاً في قواعده محلاً، ومن ثمّ فلابد من دعوة قضاء التحكيم الدولي إلى مضاعفة جهوده مع إفساح المجال له وبسلطة أوسع لمقابلة حاجة المنازعات التي تُثار بمناسبة تعاقدات التجارة الدولية الإلكترونية، ربما يؤدي إلى خلق وإيجاد قواعد تواجه بالحلول طبيعتها الخاصة، عن طريق إعداد قواعد جديدة استلهاماً أو تطويعاً كلما اقتضت الضرورة.

[هيثم الفقى]

ان التقدم العلمي في المجال الالكتروني وما تبعه من تنمية معلوماتية للتجارة الالكترونية الدولية التي تقوم على سرعة في ابرام العقود وتنفيذها وتغير مفهوم التجارة الكلاسيكية التي اصبحت عبارة عن منظومة معلوماتية تربط بين المنتج المستهلك كل ذلك اثر على الكثير من الجوانب والمعاملات بين الافراد منها التأثير البالغ على المراكز القانونية واسس المسؤولية المدنية والجنائية ونشأ كنتيجة لذلك ما يعرف بالمعاملات الالكترونية والتي اثارت الكثير من التساؤلات المتعلقة بالمعاملات الالكترونية مثل صفتها وتكيفها والقانون الواجب التطبيق وما الى ذلك من تساؤلات لذا سوف نتناول العقود الالكترونية من حيث خصائصها والقانون الواجب التطبيق.
ابرام العقود الالكترونية
العقود الالكترونية هي العقود التي يتم ابرامها عبر شبكة الانترنيت وهي تكتسب صفة الالكترونية من الطريقة التي تبرم بها العقد الالكتروني ينشا من تلاقي الايجاب والقبول بطريقة سمعية بصرية عبر شبكة دولية مفتوحة. للاتصال عن بعد دون الحاجة الى الالتقاء المادي والتفاهم في مكان معين أي اتفاق مجلس العقد الحقيقي وان مجلس العقد هنا هو مجلس افتراضي حكمي.
تنفيذ العقود الالكترونية
ان ابرام العقود الالكترونية يتم عن بعد وان تنفيذه ايضا يمكن ان يكون ايضا عن بعد دون انتقال الاطراف من مكان الى مكان معين، مثل عقود الخدمات المصرفية بين البنك والعميل وهذا ما يسمى (بالبطاقات الائتمانية)، وعقود الاستشارات الطبية بين المؤسسات الطبية ويتم تنفيذ هذه العقود عبر شبكة للاتصالات عن بعد أي ان العقد يتم تنفيذه على الشبكة مباشرة.
اثبات العقود الالكترونية
يتم اثبات العقود الالكترونية بوسائل الكترونية حيث يتم اثباتها عبر الوثائق الالكترونية والتوقيع الالكتروني والوفاء بالمقابل في العقود الالكترونية، ومن حيث الوفاة حل في العقود الالكترونية النقود الالكترونية واصبح الوفاء يتم بالطريق البطاقات الائتمانية وغيرها من الطرق السداد الالكتروني.
القانون الواجب التطبيق على العقود الالكترونية
اصبحت العقود الالكترونية تشكل نسبة كبيرة من حجم التجارة الدولية وان كافة المعاملات الالكترونية هي ذات طابع دولي لذلك فإن اغلب النظم تجمع على خضوعها لقانون ارادة الاطراف اسوة بالعقود الدولية، حيث يقوم اطراف العقد من خلال الشبكة ومن خلال الوسائل الالكترونية باختيار القانون الواجب التطبيق على العقد بينهما وفي حالة عدم تحديد الاطراف لهذا القانون يتولى القضاء تحديد القانون الواجب التطبيق بالنظر الى قانون الدولة التي يتم فيها تقديم الخدمة او قانون الدولة التي يقيم فيها المستهلك.
ولتفادي المشكلات التي قد تنشأ عن تنفيذها فينبغي ان:
1. دقة صياغة العقود باستخدام الفاظ تتسم باحكام وانضباط وتجنب الالفاظ المرنة قدر الامكان بحيث تعبر الصياغة عن نية ومراد الاطراف على نحو بين وواضح.
2. تحديد العناصر الجوهرية مثل محل العقد من حيث مشروعيته ومن حيث الالتزامات المتعلقة به من تسليم وضمان ومن حيث كيفية الوفاء ونوع العملة وكافة الشروط المتفق عليها وكذلك الاتفاق على الحقوق والالتزامات والضمانات.
3. تحديد القانون الواجب التطبيق أي يجب تحديد هذا القانون على العقد بدقة تجنبا للدخول في تعقيدات القضاء من حيث تكييف العقد لتحديد القانون الواجب التطبيق.
4. كما يمكن شمول العقد ببديل اخر لحل المشكلات والتي قد تنشأ الا وهو التحكيم الالكتروني الذي يتم فيه وضع اجراءات التحكيم وتبادل الوثائق الالكترونية واصدار الاحكام والتي تكون نافذة في حق الاطراف على ضوء الاجراءات التي تم الاتفاق عليها.
5. تحديد المستندات التي تكون جزءا من العقد مثل الرسائل والمطبوعات الالكترونية التي افضت الى التعاقد الالكتروني.

[هيثم الفقى]

بداية نرى كل يوم شكاوى او عدم التزام البعض فى امر ما او عدم التزام المبرمج او المصمم بالالتزام او العميل مما يؤدى الى اختلاف وظن كل واحد انه على حق وفى بعض البلدان العربية يوجد قوانين خاصة تضبط التعامل الشبكى وفى بعض (لا يوجد)
قبل أن يكون هناك صفحات إنترنت web pages ، كان هناك البرمجيات ، وتماما كما اصبح لصفحات الويب ، عقود ويب (web wrap agreements ) فقد كان للبرمجيات الجاهزة (software) عقودا مشابهة سميت ( shrinkwrap agreement ) وعقود (shrink wrap agreement) ، هي اتفاقيات الرخص (النقل) الرخص التي ترافق البرامج ، وهي على شكلين ، الأول ، التي رخص تظهر على الشاشة أثناء عملية تنزيل البرنامج على الجهاز ، وعادة لا يقرؤها المستخدم ، بل يكتفي بمجرد الضغط ( أنا اقبل I agree) أو (I accept) ، إنها العقد الإلكتروني الذي يجد وجوده في واجهة أي برنامج ويسبق عملية التنزيل (Install ) .

أما الصورة الثانية ، وهي السبب في أخذها هذا الاسم ( الذي يعني رخصة فض العبوة ) فإنها الرخص التي تكون مع حزمة البرنامج المعروضة للبيع في محلات بيع البرمجيات ، وعادة تظهر هذه الرخصة تحت الغلاف البلاستيكي على الحزمة وعادة تبدا بعبارة (بمجرد فض هذه العبوة ، فانك توافق على الشروط الواردة في الرخصة) ومن هنا شاع تعبير (رخصة فض العبوة) .
وكانت هذه الطريقة في حقيقتها طريقة مقنعة للتعاقد ، لكنها لم تكن يوما طريقة واضحة ، ولم تكن تشعر أن العقد ملزم ، لان أحدا لم يكن يهتم لقراءة الرخصة قبل فض العبوة ، ولا حتى بعد فضها ، وربما عدد محدود من الاشخاص ممن احتفظوا بالرخصة نفسها ، ومن هنا رفضتها المحاكم في المرحلة الأولى . لكن وفي الفترة الأخيرة ، وتحديدا في عام 1998 وفي إحدى القضايا وهي الأشهر من بين قضايا رخص فض العبوة ، وهي قضية Pro CD v. Zeienberg ، قضت محكمة الاستئناف الامريكية / الدائرة السابعة ، بقبول حجية هذا العقد قياسا على العقود التي لا يجري معرفة شروط التعاقد إلا بعد الدفع فعلا كتذاكر الطائرة ، وبوالص التامين.
هذا العقد - عقد فض العبوة - مثل الأساس التاريخي والعملي لعقود الويب أو العقود الإلكترونية ، وسيكون لهذا العقد دور آخر في حقل العقد الإلكتروني عندما يكون محل القياس لدى بحث قانونية العقود الإلكترونية وسيجري قياس العقد الإلكتروني في قيمته القانونية أمام المحاكم الأمريكية .
ويعد العقد C lick Wrap Contract الصورة الاكثر شيوعا للعقد الالكتروني وهو عقد مصمم لبيئة النشاط (على الخط) كما في حالة الانترنت ، وذلك بوجود (وثيقة) العقد مطبوعة على الموقع متضمنة الحقوق والالتزامات لطرفيه (المستخدم وجهة الموقع) منتهية بمكان متروك لطباعة عبارة القبول او للضغط على احدى العبارتين ( اقبل ) او ( لا اقبل ) او عبارات شبيهة ، وترجع تسميته المشار اليها الى حقيقة ان ابرام العقد يتم بالضغط (click) على اداة الماوس ، اما على ايقونة الموضع المتضمنة عبارة ( انا اقبل ) او في المساحة المخصصة لطبع هذه العبارة لغايات وضع المؤشر فيها عبر الضغط بالماوس ..
ويستخدم العقد الالكتروني لكافة التصرفات محل الاتفاقات على الشبكة ، وبشكل رئيس :- انزال البرامج او الملفات عن الشبكة ، الدخول الى خدمات الموقع وتحديدا التي تتطلب اشتراكا خاصا في بعض الاحيان او مقابل مالي او لغايات الحصول على الخدمة ( كالمحادثة ومجموعات الاخبار او الاعلان والادلة) او لغايات التسجيل والالتزام العقدي بانفاذ الخدمة المعروضة مجانا بشروط الموقع كخدمات البريد المجاني والاستضافة المجانية وغيرها.وكذلك لابرام التصرفات القانونية على الخط كالبيع والشراء والاستئجار وطلب القرض واجراء عملية حوالة مصرفية وابرام بوالص التأمين ودفع الثمن وغيرها .
ومن حيث أهمية العقد الإلكتروني ، فان تقنية العقود الالكترونية توفر قدرة التعاقد على الشبكة وفي بيئتها والحصول على الخدمات والبضائع والمصنفات بارخص الاسعار ومن خلال قوائم اختيار معروفة وواسعة ومن أي موقع او مصدر للموردين على الخط (OSP ) ، كما تتيح للمورد تحديد التزاماته بوضوح وتحديد نطاق المسؤولية عن الخطا والاضرار جراء التعاقد او بسبب محل التعاقد كأخطاء البرمجيات ومشاكلها ، وتساهم في تسهيل المقاضاة بين الطرفين لما تقرره من قواعد شاملة بالنسبة للحقوق والالتزامات .
وتتعدد انواع العقود الإلكترونية من حيث آلية ابرامها :- ويمكن ردها بوجه عام الى طائفتين ، اما عقود تتم بمجرد الضغط على ايقونة (مربع/ مستطيل) القبول وتسمى (Icon Clicking ) . او عقود تتم بطباعة العبارة التي تفيد القبول (Type & Click ) . اما من حيث المحل فتمتد الى انواع غير حصرية باعتبارها تتعلق بمنتجات وخدمات وطلبات
ومن الامثلة لمثل هذه العقود مثلاً نرى فى مواقع الاستضافة العربية عبارة (شروط الاستخدام) وتجد فيها مثلا ان الموقع لا يقبل استضافة المنتديات الغير مرخصة .... الخ

[هيثم الفقى]

بداية نرى كل يوم شكاوى او عدم التزام البعض فى امر ما او عدم التزام المبرمج او المصمم بالالتزام او العميل مما يؤدى الى اختلاف وظن كل واحد انه على حق وفى بعض البلدان العربية يوجد قوانين خاصة تضبط التعامل الشبكى وفى بعض (لا يوجد)
قبل أن يكون هناك صفحات إنترنت web pages ، كان هناك البرمجيات ، وتماما كما اصبح لصفحات الويب ، عقود ويب (web wrap agreements ) فقد كان للبرمجيات الجاهزة (software) عقودا مشابهة سميت ( shrinkwrap agreement ) وعقود (shrink wrap agreement) ، هي اتفاقيات الرخص (النقل) الرخص التي ترافق البرامج ، وهي على شكلين ، الأول ، التي رخص تظهر على الشاشة أثناء عملية تنزيل البرنامج على الجهاز ، وعادة لا يقرؤها المستخدم ، بل يكتفي بمجرد الضغط ( أنا اقبل I agree) أو (I accept) ، إنها العقد الإلكتروني الذي يجد وجوده في واجهة أي برنامج ويسبق عملية التنزيل (Install ) .

أما الصورة الثانية ، وهي السبب في أخذها هذا الاسم ( الذي يعني رخصة فض العبوة ) فإنها الرخص التي تكون مع حزمة البرنامج المعروضة للبيع في محلات بيع البرمجيات ، وعادة تظهر هذه الرخصة تحت الغلاف البلاستيكي على الحزمة وعادة تبدا بعبارة (بمجرد فض هذه العبوة ، فانك توافق على الشروط الواردة في الرخصة) ومن هنا شاع تعبير (رخصة فض العبوة) .
وكانت هذه الطريقة في حقيقتها طريقة مقنعة للتعاقد ، لكنها لم تكن يوما طريقة واضحة ، ولم تكن تشعر أن العقد ملزم ، لان أحدا لم يكن يهتم لقراءة الرخصة قبل فض العبوة ، ولا حتى بعد فضها ، وربما عدد محدود من الاشخاص ممن احتفظوا بالرخصة نفسها ، ومن هنا رفضتها المحاكم في المرحلة الأولى . لكن وفي الفترة الأخيرة ، وتحديدا في عام 1998 وفي إحدى القضايا وهي الأشهر من بين قضايا رخص فض العبوة ، وهي قضية Pro CD v. Zeienberg ، قضت محكمة الاستئناف الامريكية / الدائرة السابعة ، بقبول حجية هذا العقد قياسا على العقود التي لا يجري معرفة شروط التعاقد إلا بعد الدفع فعلا كتذاكر الطائرة ، وبوالص التامين.
هذا العقد - عقد فض العبوة - مثل الأساس التاريخي والعملي لعقود الويب أو العقود الإلكترونية ، وسيكون لهذا العقد دور آخر في حقل العقد الإلكتروني عندما يكون محل القياس لدى بحث قانونية العقود الإلكترونية وسيجري قياس العقد الإلكتروني في قيمته القانونية أمام المحاكم الأمريكية .
ويعد العقد C lick Wrap Contract الصورة الاكثر شيوعا للعقد الالكتروني وهو عقد مصمم لبيئة النشاط (على الخط) كما في حالة الانترنت ، وذلك بوجود (وثيقة) العقد مطبوعة على الموقع متضمنة الحقوق والالتزامات لطرفيه (المستخدم وجهة الموقع) منتهية بمكان متروك لطباعة عبارة القبول او للضغط على احدى العبارتين ( اقبل ) او ( لا اقبل ) او عبارات شبيهة ، وترجع تسميته المشار اليها الى حقيقة ان ابرام العقد يتم بالضغط (click) على اداة الماوس ، اما على ايقونة الموضع المتضمنة عبارة ( انا اقبل ) او في المساحة المخصصة لطبع هذه العبارة لغايات وضع المؤشر فيها عبر الضغط بالماوس ..
ويستخدم العقد الالكتروني لكافة التصرفات محل الاتفاقات على الشبكة ، وبشكل رئيس :- انزال البرامج او الملفات عن الشبكة ، الدخول الى خدمات الموقع وتحديدا التي تتطلب اشتراكا خاصا في بعض الاحيان او مقابل مالي او لغايات الحصول على الخدمة ( كالمحادثة ومجموعات الاخبار او الاعلان والادلة) او لغايات التسجيل والالتزام العقدي بانفاذ الخدمة المعروضة مجانا بشروط الموقع كخدمات البريد المجاني والاستضافة المجانية وغيرها.وكذلك لابرام التصرفات القانونية على الخط كالبيع والشراء والاستئجار وطلب القرض واجراء عملية حوالة مصرفية وابرام بوالص التأمين ودفع الثمن وغيرها .
ومن حيث أهمية العقد الإلكتروني ، فان تقنية العقود الالكترونية توفر قدرة التعاقد على الشبكة وفي بيئتها والحصول على الخدمات والبضائع والمصنفات بارخص الاسعار ومن خلال قوائم اختيار معروفة وواسعة ومن أي موقع او مصدر للموردين على الخط (OSP ) ، كما تتيح للمورد تحديد التزاماته بوضوح وتحديد نطاق المسؤولية عن الخطا والاضرار جراء التعاقد او بسبب محل التعاقد كأخطاء البرمجيات ومشاكلها ، وتساهم في تسهيل المقاضاة بين الطرفين لما تقرره من قواعد شاملة بالنسبة للحقوق والالتزامات .
وتتعدد انواع العقود الإلكترونية من حيث آلية ابرامها :- ويمكن ردها بوجه عام الى طائفتين ، اما عقود تتم بمجرد الضغط على ايقونة (مربع/ مستطيل) القبول وتسمى (Icon Clicking ) . او عقود تتم بطباعة العبارة التي تفيد القبول (Type & Click ) . اما من حيث المحل فتمتد الى انواع غير حصرية باعتبارها تتعلق بمنتجات وخدمات وطلبات
ومن الامثلة لمثل هذه العقود مثلاً نرى فى مواقع الاستضافة العربية عبارة (شروط الاستخدام) وتجد فيها مثلا ان الموقع لا يقبل استضافة المنتديات الغير مرخصة .... الخ

[هيثم الفقى]

بداية علينا ان نعرف ماهو العقد العادي:(هو اتفاق مكتوب بين فريقين يكون العقد بينهما ساريا اذا كان صالحا بموجب قانون مكان اقامة الفريق الذي يرغب بتنفيذ العقد)
اما العقد الالكترونيالعقد الالكتروني هو خلاصة لتجارة الكترونية التي تعرف على انها انشطة يتم تنفيذها عبر شكل من اشكال الشبكة الالكترونية كالانترنت او الشبكات المغلقة المستعملة في تبادل البيانات الالكترونية مهما كانت تلك الانشطة------

حيث ان رسائل البريد الالكتروني يمكن سحبها وتسجيها على الحاسب ومن ثم طباعتها على اوراق رسمية تماما كرسائل البريد والحوالات والفاكسات الاان الشركاء غالبا مايفضلون التعاقد ضمن رسائل وعقود خطية .لانها تعطيهم شعورا بالثقة نظرا لمتابة العقد على مراى من اعينهم واعين مستشاريهم وعند كتابة الشروط سيكون ذلك نوع من التوثيق بحضورهم
والورق هو الدليل الاثبات الوحيد المقنع في حال حدوث خلاف حيث يستطيع القاضي الاخذ به والتاكد من خلاله بوجود اتفاق بين الطرفين
التوقيع-------
في العقد الكتابي ياخذ الاتفاق النهائي شكل التوقيع على الوثيقة او الورقة التي كتب عليها شروط العقد وتصبح ملزمة للطرفين عندما يتم التوقيع
التوقيع في العقود الالكترونية يكون بشكل رقمي "اما شيفرة او رموز سرية معروفة لكلا الطرفين
حفظ المستندات -----------
في العقود الخطية (الكتابية) يتم حفظ الملفات ضمن مصنفات خاصة لكلا الطرفين المتعاقدين
في العقود الالكترونية يتم حفظ الملفات ضمن الكمبيوتر المحمول او على اقراص مضغوطة حيث انها تكون جاهزة ضمن الطلب
مزايا العقود والمعلومات الالكترونية-------
1-السرعةيتم تبادل المعلومات بسرعة كبيرة لايمكن ان تقاس بمثيلها (البريد العادي)
2-الدقة فعند كتابة البيانات الخاصة بالعقود تكون بعد تدقيقها صحيحة ولامجال لاعادة كتابتها مرة اخرى عند الزوم وهذا يقلل الخطا الى درجة كبيرة
وهناك الان بعض المواقع الجديدة التي تكون بمثابة مراقب للصفقات التي تعقد على النت حيث يتم عملية ربط بين الموقع والحاسب للتنبيه في حال وجود أي خطا ضمن العقد او الصفقة
4-كلفة اقل ان التعامل بين الدول على شبكة الانترنت اقل كلفة بكثير من التعامل الورقي او التعامل عبر الفاكس او البريد العادي 0
ذلك لان بعض الدول يتطلب التعامل بين افرادها لمرور المعاملات على الحدود الدولية أي ان يتم تصديق العقود من السفارات او حسب الاتفاقيات المتفق عليها بين الدولتين
بينما على النت يستطيع المتعاقدان ان ينجزوا العقد او الصفقة دون انتظار اتمام المعاملات الانفة الذكر 00
وطبعا الدقة والسرعة ينتجان فرصة الحصول على منافسة عالية في الاسواق العالمية
5- السرية ان اتمام المعاملات عبر الشبكة الالكترونية تعطي حيزا كبيرا من الامان عنه في طرق الاتصال العادية 00حيث لامجال لتسرب المعاملات او العقود نظرا لحمايتها
طبعا هذا النوع من المعاملات غير موجود بمزود الخدمة في سورية لانه بحاجة الى سرعات عالية وشبكات ذات حماية عالية من الاختراقات
مخاطر ومساوئ التعامل عبر الشبكة الالكترونية
على مدير العمل هنا ان يكون مسؤولا مسؤولية تامة عن التصرفات القانونية وغير القانونية التي يقوم بها سواء بصفته الشخصية ام بصفته الاعتبارية كونه مسؤولا عن اعمال موظفيه سواء بالرسائل الالكترونية او الصوتية
ويجب ان يعلم رب العمل بان المتطفلين على الشبكة الالكترونية كثر لذلك عليه دائما ان ياخذ واجب الحيطة والحذر من اختراق البرامج وان ياخذ احتياطيا بنسخ برامج مماثلة تحفظ على حاسب مماثل او ضمن اقراص مضغوطة محمية بكلمة سر0
وطبعا مسائل الأمان لها علاقة كبيرة بشبكات الكمبيوتر ومزود الخدمة
حجية الرسائل الالكترونية
الرسائل الالكترونية تتمتع بقوة ثيوتية اذا كانمت مرفقة بتوقيع الكتروني محمي او بصمة الكترونية محمية
ويكون التوقيع محمي ضمن شروط محددة:
--ان يتم بين الطرفين الاتقاق على اجراءات توثيق خورازمية تكون معروفة لكلا الطرفين
---او ان ينفرد الشخص بالتوقيع الذي يستخدمه
---ان يثبث التوقيع بشكل لامجال للخلاف عليه هوية الشخص المرسل
--ان يكون هناك ارتباط بين محتوى الرسالة والتوقيع فاذا اختلف مضمون الرسالة يختفي التوقيع
طبعا هذه التواقيع الالترونية تكون محمية ضمن شركات مخصصة لها ااو جهات رسمية معينة وتكون هي المانحة لهذه التواقيع حيث يتم منح كل شخص توقيع مختلف عن الاخر ويتم تسجيل التوقيع 00كما لو انه علامة علامة تجارية مسجلة
حجية الفاكس في الاثبات
كل فاكس مرسل ومستقبل لايكون له ثبوتية الا اذا اقر به الطرفان (المرسل والمستلم)
وبكل الاحوال ارسال الفاكس من اية جهة رسمية لاي جهة كانت يكون له قوة ثبوتية كاملة
استثناءات لايمكن استعمال العقود الالكترونية فيها1-المعاملات والامور المتعلقة بالاحوال الشخصية كالزواج والطلاق
2-سندات الملكية
3- السندات القابلة للتداول
4-المعاملات المتعلقة بيع وشراء الاموال المنقولة والتاجير 000وتسجيل أي حقوق تتعلق بالملكيات
5-أي مستند يطلب فيه التصديق من الكاتب بالعدل
طبعا كل هذه التقنيات غير متاحة لدينا ولاندري لماذا يعيش مجتمعنا الصغير حتى الان من الحرممان باقل وسائل الاتصال تقنية
ان مانراه ونقراه يوميا يدفعنا الى الغيرة والرغبة بالوصول بمجتمع بعيدا عن الروتين والورق والانتظار ساعات طويلة اما الدوائر الحكومية
الا يعتبر هذا التباطؤ باحداث مشروع اكبر اهدار للمصالح المشروعة للمستهلكين والمستثمرين بوجود امان الكتروني اكثر

[هيثم الفقى]

موجز الدراسة

يعد العقد أول مصادر الالتزام وأهمها ، حيث يحظى بتنظيم تشريعي في مختلف بلدان العالم . وقد وصف أحد الأساتذة الفرنسيين النظام التعاقدي بقوله(1) :
(le droit contractuel tend à confondre avec le droit civil tout entier )
وتأكيدا على هذه الأهمية نجد التشريعات تولي العقد عناية خاصة وتفرد له مجموعة من الأحكام القانونية بما يتناسب وتلك الأهمية . وقد حدد المشرع الليبي أحكام العقد في المواد (89-163 ) من القانون المدني ، إلا أنه رغم ذلك لم يورد تعريفا له .
ونلاحظ أن المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري تضمن تعريفا للعقد في مادته ( 122 ) التي نصت على أن" العقد اتفاق بين شخصين أو أكثر على إنشاء رابطة قانونية أو تعديلها أو إنهائها " وقد جاء في مجموعة الأعمال التحضيرية أن هذا التعريف قصد منه نفي التفرقة بين العقد والاتفاق وجعلهما شيئا واحداً ، إلا أن هذا التعريف حذف في المشروع النهائي تجنبا للتعريفات التي تعتبر من أعمال الفقه .
وفي هذا الصدد لا مندوحة من الإشارة إلى التفرقة التي ينادي بها بعض الفقهاء الفرنسيين(2) بين العقد le contrat والاتفاق la convention حيث يعتبرون الاتفاق أعم شمولا من العقد استناداً إلى نص المادة (1101) من القانون المدني الفرنسي . ويخلص هذا الاتجاه إلى أن العقد هو نوع خاص من الاتفاق le contrat est une espéce particuliere de convention غير أن هذا الاتجاه لم يصادف قبولا عند غالبية الفقه نظرا لكون هذه التفرقة – كما يقول البعض – لفظية لا يترتب عليها أي نتائج أو آثار قانونية(3) .
ولعل التعريف السائد عند معظم فقهاء القانون
(4) هو أن : ( العقد توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني سواء كان هذه الأثر هو إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو إنهائه).
بناء على ما تقدم يتبين لنا أن مناط العقد أمران: توافق إرادتين واتجاههما إلى إحداث أثر قانوني.
وحيث أننا سنتناول بالبحث العقد الالكتروني كوسيلة لإتمام عمليات التجارة الالكترونية نحب أن نشير بداءةً إلى أن العقد الالكتروني ليس استثناءاً من أحكام وقواعد النظرية العامة للعقد ، فهو يتم بالاتفاق والتراضي بين الطرفين وبالتالي هو لا يخرج في بنائه ومضمونه عن السياق المشار إليه آنفاً ، غاية الأمر أنه " يتميز بكونه عقدا يبرم عن بعد ، بين غائبين ، وذلك باستخدام وسائط الكترونية من أجهزة وبرامج معلوماتية وغيرها من الوسائل التقنية الحديثة التي تعمل آليا وتلقائيا بمجرد إصدار أوامر التشغيل إليها "(5) .
وبسبب انتشار ظاهرة التعاقد الالكتروني بدأت تثور في ارض الواقع بعض الإشكاليات التي أثارت حفيظة الفقهاء والمشرعين لإيجاد الحلول لها. ولعل من أبرز ما يعتور العقد الالكتروني ما يتطلبه القانون أحيانا من إفراغ التراضي في شكل محدد ، كأن يشترط القانون مثلا أن يكون العقد مكتوبا .
والأسئلة المطروحة ...
• ما هو العقد الالكتروني وما مدى ارتباطه بالانترنت والتجارة الالكترونية ؟
• هل يعد العقد الالكتروني بمعزل عن الشكلية التي يشترطها القانون في بعض التصرفات ؟
• ألا تتعارض الشكلية مع مبدأ التنظير الوظيفي ( l’equivalence fonctionnelle ) الذي هو قوام القانون النموذجي للتجارة الالكترونية الذي أصدرته منظمة الأمم المتحدة متمثلة في لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي ( الأونسترال – uncitral ) عام 1996 ؟
• ما هي أهم الحلول التي اقترحتها التشريعات المختلفة في هذا الصدد ؟
إجابة هذه التساؤلات هي حصيلة ما سنناقشه في هذه الورقة وذلك حسب التقسيم الآتي :-
v المطلب الأول : ارتباط الإنترنت والتجارة الالكترونية بالعقد الالكتروني
v المطلب الثاني : جواز التعاقد الالكتروني وبيان ماهيته
v المطلب الثالث : الشكلية في التعاقد الالكتروني
q الفرع الأول : الإشكالية
q الفرع الثاني : الحلول التشريعية والتطبيقية

[هيثم الفقى]

ارتباط الإنترنت والتجارة الالكترونية بالعقد الالكتروني
الإنترنت (internet) كلمة إنجليزية الأصل تتكون من مقطعين هما inter وتعني البينية أو الاتصال ، أما الثانية net وتعني الشبكة ، وإذا جمعنا الكلمتين معا فإن المعنى الكامل المتحصل هو الشبكة المتصلة أو البينية(6).
ويعرف الانترنت بأنه : "مجموعة من أجهزة الحاسب الآلي مرتبطة بعضها ببعضها الأخر بطريقة تمكن من تبادل المعلومات باستخدام التكنولوجيا الحديثة"(7) .
وقد بدأت الانترنت في نهاية الستينات حيث عهدت وزارة الدفاع الأمريكية إلى وكالة مشروعات الأبحاث المتقدمة (advanced research project agency) بمهمة إنشاء شبكات حواسيب يتصل بعضها ببعض ، وكان هدف هذه الوكالة أساسا إجراء أبحاث في مجال الدفاع لضمان تفوق الولايات المتحدة الأمريكية في مجال أبحاث الدفاع خاصة بعدما أطلق الروس مركبتهم الفضائية ( سبوتنيك ) سنة 1957 (8).
ويعزى سبب ذيوع الانترنت وانتشارها إلى قلة كلفة هذه الوسيلة إذا ما قورنت بوسائل الاتصال الأخرى ، واستغنائها عن الورق في الكتابة ، فضلا عن دمجها لخصائص الوسائط المتعددة من تلفاز وحاسوب وهاتف معاً ( صوت وصورة ونص ) وتوفيرها لإمكانيات مذهلة في التواصل بين البشر أينما كانوا متجاوزة بذلك حدود الزمان والمكان .
وقد بدأ استخدام الانترنت في الأغراض التجارية عام 1992 ، عندما ظهرت (www) كمروج للسلع والخدمات ومن هنا بدأ إقبال رجال الأعمال وأصحاب المؤسسات والشركات التجارية على تلك المواقع وأصبحوا يبرمون الصفقات عن طريق مراسلاتهم عبر البريد الالكتروني ثم عن طريق عرض منتجاتهم وخدماتهم من خلال مواقع لهم على شبكة الانترنت .
وقد مر استخدام الانترنت في التجارة الالكترونية بعدة خطوات ارتبطت بالتطورات التقنية التي طرأت على استخدام الشبكة ويمكن إجمالها في المراحل الآتية(10) :-
• المرحلة الأولى : استخدام المنشآت التجارية للشبكة في صورة مواقع إعلانية تعرف العملاء ومستخدمي الويب بنشاط المنشأة ومنتجاتها .
• المرحلة الثانية : وهي أكثر تقدما ، حيث قامت المنشآت التجارية بنشر المعلومات عن نشاطاتها التجارية كما امتلأت المواقع بالصور والرسومات الجذابة لمنتجات وخدمات المنتجين .
• المرحلة الثالثة : نتيجة استخدام أحدث أنواع التقنية أصبح من السهل على العميل التعرف على مواقع الانترنت من خلال عناصر التصفح البسيطة ، وبذلك تخطى رجال الأعمال مرحلة الإعلان والترويج إلى مرحلة إتمام عمليات البيع عن طريق الانترنت .
وأصبح الأمر كالتالي : يقوم المشتري باختيار ما يرغب في شرائه ويخطر البائع الذي يقوم بدوره بإرسال السلعة إليه ويتم الدفع عن طريق أنظمة الدفع الالكتروني ومن أهمها بطاقات الائتمان كما يتم التوقيع على العقد الالكتروني عن طريق شفرة معينة يستحيل تزويرها .
وقد ازداد في الآونة الأخيرة حجم التجارة الالكترونية بشكل رهيب حتى أن هناك دراسة خلصت إلى أن الدلائل تشير إلى أن 60% من النمو الاقتصادي خلال السنوات الأولى من القرن الواحد والعشرين سيرجع في المقام الأول إلى التجارة الالكترونية والتعامل في تكنولوجيا المعلومات عموما(11) .
كما تؤكد الإحصائيات أن حركة التجارة الالكترونية في ازدياد مستمر ففي عام 2000 حققت التجارة الالكترونية فائضا قدره 275 مليون دولار وهذا الفائض وصل في عام 2003 إلى 100 مليار دولار لتعاملات الأفراد و1000 مليار دولار لتعاملات الهيئات(12) .
مما سبق نستنتج أن العقد الالكتروني نشأ وترعرع في حضن الانترنت وبين أذرع التجارة الالكترونية . وإذا كان الأمر كذلك ألا يحق لنا التساؤل عن مدى صحة انعقاد العقد الكترونياً ؟ .