°l||l° دفوع موضوعية°l||l°

عدم جواز وقف تنفيذ القرار الإداري المطعون فيه:-

إذ تنص المادة رقم "13" من القانون رقم 47لسنة 1972 بشان مجلس الدولة علي ان :-"لاتقبل الطلبات الاتية:-
ا:................................................ ..............................
.................................................. ..........................
ب:الطلبات المقدمة راسا بالطعن في القرارات الإدارية النهائية المنصوص عليها في البنود ثا لثا ورابعا وتاسعا في المادة رقم "10" وذللك قبل التظلم منها الي الهئية الإدارية التي اصدرت القرار او الي الهيئات الرئاسية.
وهي الطلنات التي يقدمها ذوو الشان بالطعن في القرارات الإدارية النهائية بالتعييين في الوطائف العامة او الترقية او منح العلاوات او الطلنات التي يقدمها الموظفين العموميين بإلعاء القرارت الإدارية الصادرة بإ حلتهم الي المعاش او الاستيداع او فصلهم بغير الطر يق التإديبي وبإلغاء القرارات التاديبية للسلطات التاديبية......................................... ..............................
..................."
وتنص المادة رقم "49" من ذات القانون علي ان :-
"لايترتب علي رفع الطلب الي المجكمة وقف تنفيذ الفرارالمطلوب إلغاؤه علي انه يجوز للمحكمة ان تامر بوقف تنفيذه إذطلب ذللكفي صحيفة الدعوي ورات المحكمة ان نتائج اتنفيذ يتعذر تداركها وبالنسبة الي القرارات التي لايقبل لإلغاؤها قيل التظلم منها إداريا لايجوز طلب وقف تنفيذها"

هذا وقد استقر قضاء محكمة النقض علي ان :-
"......المشرع قد اخرج طائفة من القرارات الإداريةمن تللك التي يجوز للمحكمة بنلء علي طلب المدعي الامر بوقف تنفيذها وهي القرارات التي تتعلق بالموظيين العموميين وعددها المشرع في البنود ثالثا ورابعا وتاسعا من المادة "10" .............................
بان المادة "13" من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47لسنة 1972 تنص علي ان:............................................
وتنص المادة رقم"49" من قانون مجلس الدولة علي ان"وبالنسبة الي القرارت التي لايقيل إلغاؤها قبل التظلم منها إداريالايجوز طلب وقف تنفيذها"
(الطعن رقم 3294 لسنة 44 ق ع ج 20/1/2001 مشار إليه في مج القوانين والمبادي القانونية .في ثبلث سنوات من 1999 حتي 2001ط. عام 2000 ص121 )
مفاد ماتقدم ان المشرع قد اخرج طائفة من القرارت الإدارية من تلك التي يجوز للمحكمة الامر بوقف تنفيذها بناء علي طلب المضرور"المدعي" وهي القرارا الإدارية
الصادرة بالتعيين او الترقية او منح العلاوات او الإحالة إلي المعاش او الاستيداع او الفصل بغير الطريق التاديبي . والتي يجب التظلم منها قبل إقامة دعوي الإلغاء وهذة القرارات لايجوز الحكم بوقف تنفيذها.

اذا كان ماتقدم وكان الثابت من الاوراق ان القرار المطعون فيه من القرارات المتعلقة
ومن ثم يكون من ضمن القرارت الواجب التظلم منها قبل إقامة دعوي الإلغاء الامر الذي لايجوز معه طلب الحكم بوقف تنفيذه .ويكون دفعنا الماثل قائما علي سند من القا نون والواقع جديرا بالقبول.

عدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها :-

حيث تنص المادة" 116" من قانون المرافعات المدنية والتجارية على أن:-
" الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها .................................................. ..."
وتنص المادة" 101 "من قانون الإثبات فى المواد المدنية والتجارية رقم 25/1968 على أن :-
" الأحكام التى حازت قوة المر المقضي تكون حجة فيما فصلت فيه من الحقوق ، ولا يجوز قبول دليل ينقض هذه الحجية ولكن لا تكون لتلك الأحكام هذه الحجية إلا فى نزاع قام بين الخصوم أنفسهم دون أن تتغير صفاتهم وتتعلق بذات الحق محلا وسببا / وتقضى المحكمة بهذه الحجية من تلقاء نفسها............................................. ..............................
............................................ "
ومعنى ذلك أن هناك شرطا لا بد من توافرها حتى تقضى المحكمة بهذا الدفع وهى ما عبرت عنه المحكمة الإدارية العليا فى أحد أحكامها بقولها :" ومن حيث أن مفاد المادة 101 من قانون الإثبات فى المواد المدنية والتجارية رقم 25/1968 على أن الأحكام التى حازت قوة المر المقضي تكون حجة فيما فصلت فيه من الحقوق ، ولا يجوز قبول دليل ينقض هذه الحجية ولكن لا تكون لتلك الأحكام هذه الحجية إلا فى نزاع قام بين الخصوم أنفسهم دون أن تتغير صفاتهم وتتعلق بذات الحق محلا وسببا / وتقضى المحكمة بهذه الحجية من تلقاء نفسها............................................. ..............................
.................................................. .................. "
والمستفاد من هذا النص أن ثمة شروطا يلزم توافرها لقبول الدفع بحجية الأمر المقضي وهى أن يكون الحكم السابق قضائيا وقطعيا ، وان يكون التمسك بالحجية فى منطوقة لا فى أسبابه إلا إذا ارتبطت الأسباب بالمنطوق ارتباطا وثيقا بحيث لا يقوم المنطوق بدون هذه الأسباب، كما يشترط أن يكون هناك اتحاد فى الخصوم واتحاد فى المحل والسبب
ومعنى أن يكون الحكم السابق قضائيا أن يصدر من جهة قضائية لها الولاية فى الحكم الذي أصدرته وبموجب سلطتها أو وظيفتها القضائية ، ومعنى أن يكون الحكم السابق قطعيا أن يكون قد فصل فى موضوع النزاع ، وأن المقصود باتحاد السبب هو مصدر الحق المدعى به .................................................. ..............................
.................................................. .....0 "
"يراجع حكم المحكمة الإدارية العليا فى الطعن رقم 2109 لسنة 30 ق جلسة 12/2/1991 الدفوع فى نطاق القانون العام للمستشار الدكتور محمد ماهر أبو العينين ، الكتاب الثاني ص 122 ، 123 ، 124 "0
ولما كان ما تقدم وكان الثابت من الاوراق أن المدعى كان قد أقام الدعوى رقم لسنة ق أمام محكمة طالبا الحكم وقضى فى هذه الدعوى بجلسة /
وبالرجوع إلى صحيفة الدعوى الحالية نجد أن المدعى هو ذاته المدعى فى الدعوى السابقة وبذات الصفة وأن محل هذه الدعوى هو ذاته محل الدعوى السابقة . وأن هناك اتحادا فى السبب إذ أن مصدر الحق المدعى به واحد وهو القانون ، كما أن الحكم الصادر فى الدعوى حكم قضائي إذ أنه صدر من جهة قضائية لها الولاية فى الحكم الذي أصدرته وبموجب سلطتها أو وظيفتها القضائية هو حكم قطعي وذلك لأنه فصل فى موضوع الدعوى.
ومن ثم تكون قد توافرت جميع الشروط اللازمة لقبول الدفع بالحجية الأمر الذي يكون معه دفعنا بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها قد أصاب صحيح القانون متعينا الأخذ به وهو ما تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها لتعلقه بالنظام العام

انقطاع سير الخصومة فى الدعوى :-

المادة رقم "3 "من قانون محلس الدولة رقم47 لسنة 1972 علي ان :-
"تطبق الإجراءات المنصوص عليها في هذا القانون وتطبق احكام قانون المرافعات فيما لم يرد فيه نص تنص..................................."

وحيث أن المادة "130" من قانون المرافعات تنص علىان:- .
(ينقطع سير الخصومة بحكم القانون بوفاة أحد الخصوم أو بفقده أهليته أو بزوال صفة من كان يباشر الخصومة عنه من النائبين إلا إذا كانت الدعوى تهيأت للحكم فى موضوعها )
ومفاد ما سبق أن المشرع رتب على حالة الوفاة انقطاع سير الخصومة وتؤدى وفاة الخصم إلى انقطاع الخصومة إذا حدثت بعد إقامة الدعوى بشرط انعقاد الخصومة فيها ويقصد بالخصم الذي تؤدى وفاته إلى انقطاع الخصومة هو الخصم الأصلي فى الدعوى سواء كان مدعيا أو مدعى عليه .
وفى ذلك أستقر قضاء النقض علىان :-
( من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مؤدى نص الفقرة الأولى من المادة 130 من قانون المرافعات أنه يترتب على وفاة أحد الخصوم فبل أن تتهيأ الدعوى للحكم فى موضوعها انقطاع سير الخصومة بقوة القانون بغير حاجة لصدور حكم به ودون توقف على علم الخصم الأخر بحصول هذه الوفاة وينتج عن ذلك بطلان كافة الإجراءات التى تتخذ فى الدعوى بعد تاريخ قيام سبب الانقطاع بما فيها ما قد يصدر من حكم فى الدعوى وأن الدعوى لا تعتبر مهيأة للحكم إلا بفوات المواعيد المحددة لإيداع المذكرات )
(الطعن رقم 1074 لسنة 57 – جلسة 21/5/1992 – يراجع فى ذلك الموسوعة القضائية فى المرافعات المدنية والتجارية للمستشار/
مصطفى هرجه – طبعة 1995 – الجزء الأول – ص 1161).

إثبات ترك المدعي للدعوى:-

ما نصت عليه المادة "141"من القانون رقم 13 لسنة 1968 من قانون المرافعات المدنية والتجارية والتى نصت علىان :-
( يكون ترك الخصومة بإعلان من التارك لخصمه على يد محضر أو ببيان صريح فى مذكرة موقعة من التارك أو وكيله مع اطلاع خصمه عليها أو بإبدائه شفويا فى الجلسة واثباته فى المحضر )
وتنص المادة 143 من ذات القانون علىان :-
( يترتب على الترك إلغاء جميع إجراءات الخصومة بما فى ذلك رفع الدعوى والحكم على التارك بالمصاريف )
ومفاد ما سبق أن المشرع حدد إجراءات ترك الخصومة وكيفية إجراء الترك 000 والآثار المترتبة على ترك الخصومة وهى إلغاء جميع إجراءات الخصومة بما فيها رفع الدعوى 000 كما ألزم المشرع التارك بالمصاريف 0
وحيث أن الثابت من أوراق الدعوى أن المدعى قد أقر بتنازله عن الدعوى وأطلع الحاضر عنه على الإقرار ولم يجحده أو ينكرة
ومن ثم فان المدعى يكون قد ترك الخصومة فى الدعوى ويتعين معه إثبات تركه لها مع تحميله بالمصروفات فى الدعوى وفقا لما سبق ذكره 0
وفى ذلك أستقر قضاء الادارية العليا على ان:-
( ومن حيث أن المنازعة الادارية ولو كانت طعنا بالإلغاء – قد تنتهي بالترك متى توافرت الشروط القانونية المطلوبة ، وينتج الترك أثره فيها فى الحدود التى بينها القانون ، ولا تعدو مهمة القاضي عندئذ أن تكون إثبات ذلك نزولا على حكم القانون فى هذا الخصوص دون التصدي للفصل فى أصل النزاع الذي أصبح غير ذي موضوع )
"الطعن رقم 1209 لسنة 37 ق – جلسة 4/7/1995 – يراجع فى ذلك دفوع وعوارض الدعوى الادارية للمستشار / سمير البهي – طبعة 2002 – ص 663 "
بناء عليه
نطلب الحكم :-
بإثبات ترك المدعى للخصومة فى الدعوى مع الزامة بالمصاريف
المستشارة / نهى عبد الله عبد المؤمن