هيثم الفقى
11-11-2008, 03:47 AM
تعريفه أولا : العقد عند علماء اللغة :
حول الربط والشد والإحكام .
ثانيا : العقد عند فقهاء الشريعه :
فمن توسع من الفقهاء فى إطلاق لفظ العقد كل إلتزام لا يخلو من عهد والعهد يطلق على العقد .
ومن ضيق فيه وقصره على أنه لا يكون إلا بين تصرفين صادرين من شخصين يرتبط كل منهما بالاخر .
أو هو التصرف المتصمن إنشاء حق , أو نقله ,أو إنهاءه أو إسقاطه دون أن يتوقف تمامه على تصرف من جانب اخر .
العقد لا يوجد إلا إذا توافرت العناصر الاتيه :
1- وجود طرفين ( عاقدين ) اما إذا كان طرفا واحدا , فغنه لا يستطيع أن يبرم بإرادته وحده .
2- صدور ما يدل على الرضا بين العاقدين .
مقارنه بين تعريف الفقهاء ورجال القانون :
كل منهما يخص العقد بما يتم بإرادتين أما ما يتم بإرادة منفردة فليس بعقد عندهم .
تعريف الفقهاء قد يكون أحكام منطقيا , وادق تصورا من تعريف رجال القانون .
للأمور الاتية :
1- أن العقد فى نظر الفقهاء ليس هو اتفاق الارادتين نفسه بل الارتباط الذى يعتبره الشارع حاملا بهذا الاتفاق .
أما التعريف الفقهى فأنه يعرفه بحسب واقعته الشرعيه , وهى الارتباط الاعتبارى .
2- أن تعريف العقد عند الفقهاء قد أمتاز ببيان الاجزاء التى يتركب منها فى نظر التشريع , وهى الايجاب والقبول , .
أما تعريف العقد عند رجال القانون فقد اغفل هذا البيان .
[]أركان العقد:
الركن الاول :
صيغة العقد :
معتى الايجاب والقبول :
فذهب الاحناف :
الى أن الايجاب ما صدر أولا من احد العاقدين , والقبول ما صدر اخرا .
وذهب الجمهور الى أن الايجاب , ما صدر من المالك وإن جاء متاخرا والقبول : ما صدر من المتملك وإن صدر أولا .
ما يتحقق به الإيجاب والقبول :
أولا : اللفظ
هو الكلام الذى يعبر به العاقد عن إرادته الخفيه ذلك أن الارادة لا تكون مناطا للحكم إلا إذا ظهرت فى صورة محسوبة .
الفقهاء متفقون على ان العقود جميعها تنعقد باللفظ الدال على معنى العقد سواء أكان ذلك باللغة العربية أم العاميه وسواء كانت هذة الدلالة صريحه أم كانت بطريق الكتابه .
الا أن جمهور استثنوا من ذلك عقد الزواج واشترطوا أن تكون الفاظه مشتقه من مدنى نكح وزوج فلو قالت المراة ملكتك نفسى أو وهبتك نفسى بالف جنية لم ينعقد الزواج .
ووجهتهم فى ذلك :
وله تعالى ( فانكحوا ما طاب لكم من النساء ) .
ثانيا : أن الزواج عقد جليل القدر خطير الشأن وفيه معنى العبادة لله تعالى بتكثير من يعبدونه فى هذا العالم . لذلك اشترط الشارع الشهادة فيه ولا يستطيع الشاهدان تحمل الشهاده الا إذا كان العقد بألفاظه صريحة واضحة فى الزواج فيقتصر فى التعبير عنه بما ورد فى لسان الشرع .
غير أن الحنفيه خالفوا فى ذلك وقالوا إن عقد الزواج يصح انعقاده بكل لفظ يدل على تمليك العين فى الحال كلفظ التمليك .
وأما من حيث الصيغة :
فاللفظ إما أن يكون فعلا أو اسما والفعل إما أن يكون .
فغن كان بصيغة الماضى : فقد اتفق الفقهاء على صحة الانعقاد به .
أما إذا كان بصيغة المضارع .
أما إذا كان بصيغة الاستقبال , وهى صيغة المضارع المقرون بالسين وسوف كما إذا قال البائع سأبيعك هذا بالف , فإن المضارع هنا لا يصلح لإنشاء العقد لأن اقترانه بالسين قرينه لفظية على أنه لا يقصد بها إنشاء العقد .
والراجح : ما ذهب اليه الجمهور لأنه الموافق لعرف الناس وعاداتهم .
ثانيا : التعاقد بالكتابه
يرى جمهور الفقهاء أن التعاقد بالكتابه صحيح لأنها السبيل الثانى الذى يقطع فى الدلاله على الارادة سواء أكان العاقدان حاضرين ام كان أحدهما غائبا عن المجلس .
والتعاقد بالكتابه إذا كان بين غائبين فهو صحيح مطلقا , سواء اكان العقد زواجا ام غيره .
أما الشافعية : فإنهم خالفوا الجمهور وذهبوا الى عدم انعقاد العقد بالكتابه إلا للضرورة .
والراجح : ما ذهب إليه الجمهور لأنه يتفق مع مقتضيات العصر وعرف الناس .
ثالثا التعاقد بالإشارة :
هى إحدى الوسائل التى يعبر بها عما فى النفس .
ويستعملها من لا يقدر على النطق , وقد يلجأ إليها غيره ممن يمكنه الإفصاح عن رغبته باللفظ .
كما أن العبارة هى الأصل والاشارة فرع , ولا يعدل عن الأصل الى الفرع إلا إذا تعذر العمل بالأصل .
حول الربط والشد والإحكام .
ثانيا : العقد عند فقهاء الشريعه :
فمن توسع من الفقهاء فى إطلاق لفظ العقد كل إلتزام لا يخلو من عهد والعهد يطلق على العقد .
ومن ضيق فيه وقصره على أنه لا يكون إلا بين تصرفين صادرين من شخصين يرتبط كل منهما بالاخر .
أو هو التصرف المتصمن إنشاء حق , أو نقله ,أو إنهاءه أو إسقاطه دون أن يتوقف تمامه على تصرف من جانب اخر .
العقد لا يوجد إلا إذا توافرت العناصر الاتيه :
1- وجود طرفين ( عاقدين ) اما إذا كان طرفا واحدا , فغنه لا يستطيع أن يبرم بإرادته وحده .
2- صدور ما يدل على الرضا بين العاقدين .
مقارنه بين تعريف الفقهاء ورجال القانون :
كل منهما يخص العقد بما يتم بإرادتين أما ما يتم بإرادة منفردة فليس بعقد عندهم .
تعريف الفقهاء قد يكون أحكام منطقيا , وادق تصورا من تعريف رجال القانون .
للأمور الاتية :
1- أن العقد فى نظر الفقهاء ليس هو اتفاق الارادتين نفسه بل الارتباط الذى يعتبره الشارع حاملا بهذا الاتفاق .
أما التعريف الفقهى فأنه يعرفه بحسب واقعته الشرعيه , وهى الارتباط الاعتبارى .
2- أن تعريف العقد عند الفقهاء قد أمتاز ببيان الاجزاء التى يتركب منها فى نظر التشريع , وهى الايجاب والقبول , .
أما تعريف العقد عند رجال القانون فقد اغفل هذا البيان .
[]أركان العقد:
الركن الاول :
صيغة العقد :
معتى الايجاب والقبول :
فذهب الاحناف :
الى أن الايجاب ما صدر أولا من احد العاقدين , والقبول ما صدر اخرا .
وذهب الجمهور الى أن الايجاب , ما صدر من المالك وإن جاء متاخرا والقبول : ما صدر من المتملك وإن صدر أولا .
ما يتحقق به الإيجاب والقبول :
أولا : اللفظ
هو الكلام الذى يعبر به العاقد عن إرادته الخفيه ذلك أن الارادة لا تكون مناطا للحكم إلا إذا ظهرت فى صورة محسوبة .
الفقهاء متفقون على ان العقود جميعها تنعقد باللفظ الدال على معنى العقد سواء أكان ذلك باللغة العربية أم العاميه وسواء كانت هذة الدلالة صريحه أم كانت بطريق الكتابه .
الا أن جمهور استثنوا من ذلك عقد الزواج واشترطوا أن تكون الفاظه مشتقه من مدنى نكح وزوج فلو قالت المراة ملكتك نفسى أو وهبتك نفسى بالف جنية لم ينعقد الزواج .
ووجهتهم فى ذلك :
وله تعالى ( فانكحوا ما طاب لكم من النساء ) .
ثانيا : أن الزواج عقد جليل القدر خطير الشأن وفيه معنى العبادة لله تعالى بتكثير من يعبدونه فى هذا العالم . لذلك اشترط الشارع الشهادة فيه ولا يستطيع الشاهدان تحمل الشهاده الا إذا كان العقد بألفاظه صريحة واضحة فى الزواج فيقتصر فى التعبير عنه بما ورد فى لسان الشرع .
غير أن الحنفيه خالفوا فى ذلك وقالوا إن عقد الزواج يصح انعقاده بكل لفظ يدل على تمليك العين فى الحال كلفظ التمليك .
وأما من حيث الصيغة :
فاللفظ إما أن يكون فعلا أو اسما والفعل إما أن يكون .
فغن كان بصيغة الماضى : فقد اتفق الفقهاء على صحة الانعقاد به .
أما إذا كان بصيغة المضارع .
أما إذا كان بصيغة الاستقبال , وهى صيغة المضارع المقرون بالسين وسوف كما إذا قال البائع سأبيعك هذا بالف , فإن المضارع هنا لا يصلح لإنشاء العقد لأن اقترانه بالسين قرينه لفظية على أنه لا يقصد بها إنشاء العقد .
والراجح : ما ذهب اليه الجمهور لأنه الموافق لعرف الناس وعاداتهم .
ثانيا : التعاقد بالكتابه
يرى جمهور الفقهاء أن التعاقد بالكتابه صحيح لأنها السبيل الثانى الذى يقطع فى الدلاله على الارادة سواء أكان العاقدان حاضرين ام كان أحدهما غائبا عن المجلس .
والتعاقد بالكتابه إذا كان بين غائبين فهو صحيح مطلقا , سواء اكان العقد زواجا ام غيره .
أما الشافعية : فإنهم خالفوا الجمهور وذهبوا الى عدم انعقاد العقد بالكتابه إلا للضرورة .
والراجح : ما ذهب إليه الجمهور لأنه يتفق مع مقتضيات العصر وعرف الناس .
ثالثا التعاقد بالإشارة :
هى إحدى الوسائل التى يعبر بها عما فى النفس .
ويستعملها من لا يقدر على النطق , وقد يلجأ إليها غيره ممن يمكنه الإفصاح عن رغبته باللفظ .
كما أن العبارة هى الأصل والاشارة فرع , ولا يعدل عن الأصل الى الفرع إلا إذا تعذر العمل بالأصل .